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I.- INTRODUCCIÓN.
La acción de precario (art. 2195 inciso 2 del Código Civil) no sólo ha desplazado a la acción reivindicatoria -y a otras acciones reales- en la práctica judicial chilena que versa sobre la propiedad y la posesión de inmuebles, sino que también ha ocupado el lugar de ciertas acciones personales. Así ha ocurrido, por ejemplo, con las acciones que nacen del contrato de arrendamiento.
Como es bien sabido, la jurisprudencia ha dicho constantemente que el precario es una “situación de hecho” que describe el caso en que alguien ocupa una cosa sin tener un antecedente que lo avale y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.1 Esta “situación de hecho” no tendría lugar en los casos en que sí hay un vínculo contractual que puede justificar la tenencia del bien, como acontece con el arriendo de un inmueble. Por lo tanto, si se pretende recuperar un inmueble que está en manos de un arrendatario porque él, por ejemplo, ha dejado de pagar la renta, no sería sensato acudir al precario ya que el demandado se defendería exitosamente probando el arriendo. Lo que el dueño tendría que hacer en estos casos es acudir a las acciones y a los procedimientos que surgen del propio arrendamiento.
Pero esto no es lo que ocurre en Chile. En la práctica judicial, los arrendadores muestran una clara preferencia por la acción de precario en contra del arrendatario, o del subarrendatario, a la hora de buscar la restitución del inmueble, aun a pesar del evidente riesgo que supone para su pretensión el que el juez considere al arriendo como un título oponible en su contra. Esta elección no puede explicarse por la rapidez del juicio de precario, ya que en el caso del arrendamiento se dispone de procedimientos que son igual de rápidos, o incluso más expeditos (Título VI, Libro III del Código de Procedimiento Civil, arts. 588 a 616; Ley N° 18.101, predios urbanos; Decreto Ley N° 993, predios rústicos; DL Nº 1939, inmuebles fiscales).
Este ensayo se propone identificar las razones que moverían a prescindir de las acciones (personales) del arrendamiento y a optar por la acción (real) de precario cuando se trata de recuperar un inmueble arrendado. Para ello se han revisado múltiples sentencias dictadas durante la segunda década de este siglo, tanto de primera instancia como de las Cortes. La conclusión a la que se llega es que no hay una explicación convincente para esta inclinación por el precario. Por el contrario, se trata de una estrategia de litigación que suele dejar en muy mal pie al dueño del inmueble.
Para comprender mejor este problema el análisis de dividirá en dos partes. En primer lugar, se hará referencia a las razones que podría tener el arrendador para comportarse como dueño y no como acreedor frente al arrendatario. En segundo término, se analizarán las diferencias procedimentales entre el precario y los juicios de arrendamiento, así como la prueba que necesita el demandado para demostrar que existe un contrato. En ambos casos se destacará lo que han resuelto los tribunales al respecto.
II.- ¿POR QUÉ EL PRECARIO?
La práctica a la que se acaba de aludir puede ser ejemplificada, entre muchos otros casos, mediante uno en que la actora dijo haber arrendado, en 2012, un inmueble a la Municipalidad de Estación Central en Santiago, la que a su vez cedió el uso del mismo al Club Deportivo Cultural Las Atahualpa para fines asociativos, el cual lo subarrendó a la parte demandada a pesar que la cláusula sexta del contrato prohibía expresamente tal subarriendo, a menos que se tuviese la autorización previa y por escrito de la dueña, lo que no se probó en el juicio.
La dueña del inmueble demandó a la subarrendataria la restitución del bien por medio del precario, pero el Vigésimo Juzgado Civil de Santiago rechazó la acción porque el precario no es la vía adecuada para resolver este conflicto, toda vez que el precario solo procede cuando se ocupa una cosa sin un título que lo justifique y el arriendo -cuya copia fue acompañada por la misma actora, ya que la demandada estaba en rebeldía- basta para justificar esta tenencia.2
Esto es lo que la jurisprudencia ha resuelto de manera sistemática durante décadas: cada vez que se pruebe la existencia de un arrendamiento los tribunales no pueden acoger una demanda de precario.3
El camino que la actora debió seguir en un caso como el recién citado era interponer una acción personal derivada del propio arrendamiento, usando para ello un procedimiento especial (la Ley Nº 18.101 enseña la manera en que se le pone fin a un subarriendo) y amparada en una causa de pedir específica: solicitar el término del arrendamiento y la restitución del bien por haberse incumplido una de las cláusulas contractuales, la de no subarrendarlo sin su autorización.
En este sentido, en Contreras con Santibáñez el Vigésimo Juzgado Civil de Santiago consideró que la opción por el precario era tan injustificada que la demandante debía pagar las costas del juicio, condena que no es excepcional en situaciones como ésta.
Siendo así las cosas, ¿por qué los dueños de inmuebles arrendados creen disponer de dos caminos distintos para recuperarlos, los juicios de arrendamiento y el juicio de precario? Pueden sugerirse, al menos, tres respuestas a esta pregunta, todas ellas compatibles entre sí. Las dos primeras hipótesis solo serán mencionadas, pero a la tercera habrá que referirse con cierto detalle destacando lo resuelto por la jurisprudencia reciente.
2.1.- La prueba del incumplimiento contractual.
El dueño del inmueble prefiere el precario porque la prueba del incumplimiento del contrato es una cuestión difícil; o, al menos, más difícil que la prueba del dominio en el precario, que es “sumaria” y no “diabólica” como en la acción reivindicatoria.4 Para ponderar si esta hipótesis es una buena respuesta a la pregunta en cuestión habría que investigar cómo funciona la prueba del incumplimiento en los juicios de arrendamiento, pero desde ya se podría descartar esta explicación considerando la posibilidad de recuperar el bien ocupado por el demandado sin necesidad de probar un incumplimiento del contrato mediante el desahucio (art. 1951 del Código Civil).5
2.2.- El segundo intento judicial.
El arrendador se inclina por el precario simplemente porque ya intentó recuperar el bien mediante un juicio de arrendamiento, pero perdió el juicio. Esta posibilidad exige hacerse cargo de los límites de la cosa juzgada a la luz de la triple identidad del art. 177 CPC (que el Proyecto de Código Procesal Civil de 2012 propone reemplazar por la categoría de “lo deducido y lo deducible”, Boletín Nº 8197-07), además de las ventajas y desventajas de la figura de la acumulación inicial de acciones en relación con una teoría del caso.
2.3.- La apuesta por el título.
El propietario demanda de precario porque confía en que el título del demandado no será considerado un antecedente oponible en su contra. Esto acontece especialmente cuando el arrendamiento fue celebrado con una persona distinta de quien entabla la demanda. En este sentido, el debate radica en saber si estos arriendos son o no oponibles al actual dueño, cuestión que nos lleva a la interpretación de dos reglas del contrato de arrendamiento: los arts. 1950 Nº 36 y 1962 N° 2 del Código Civil.7
Primero que todo hay que recordar que, en general, los jueces reconocen como antecedente oponible a quien demanda de precario algunos títulos que no han emanado del dueño,8 porque lo crucial no es su origen, sino justamente que le sea oponible al propietario.9
En el caso puntual del arriendo pactado con el antiguo dueño, la jurisprudencia ha conservado esta idea. A este respecto es decidora la sentencia del Vigésimo Segundo Juzgado Civil de Santiago, en Salvo con Galdames:
“Al indicar la ley en su segunda hipótesis [art. 1962 Nº 2] que si el arrendamiento no ha sido contraído por escritura pública, el adquirente a título oneroso -como el actor- no está obligado a respetarlo, ello no quiere decir que el arrendamiento deje de estar vigente, por el contrario, el vínculo de la demandada con el inmueble sigue vigente y mientras no se le ponga término tienen un título legítimo por el cual detentar la cosa, lo que hace inviable que prospere la acción de precario al incumplirse uno de los requisitos, este es, que la ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.10
Esta interpretación extensiva del Nº 2 del art. 1962 ha hecho que el arriendo celebrado con el antiguo dueño configure un título oponible al dueño que demanda de precario. Lo que resta por saber es si ello ocurre solo cuando el demandante conocía el arriendo o en todos los casos, incluso cuando no sabía del arriendo. Claramente, si el demandante sabía que se había pactado un arriendo no puede alegar ignorancia ni mera tolerancia en la ocupación del inmueble porque, aunque los dueños siempre pongan el énfasis en que ignoraban la tenencia del bien, la jurisprudencia considera que lo relevante no es la ignorancia o el conocimiento de quien demanda de precario, sino la presencia o ausencia de un título que justifique esta tenencia. De allí que, al probar el arriendo, se elimina la posibilidad de tal ignorancia o de la mera tolerancia del dueño, porque el arriendo implica la entrega del bien.11
Tampoco proceden las acciones de precario que interponen los herederos del antiguo dueño que negoció con el ocupante, porque ellos son los continuadores de la persona del causante. Por ello que si el anterior dueño vendió una parte del bien a los actuales ocupantes,12 o si se los arrendó,13 sus herederos no pueden acudir al precario. Incluso se ha llegado a rechazar la acción de precario en un caso en que la persona demandada era la nieta de la arrendataria,14 aunque en casos así es más habitual que se acoja el precario: por ejemplo, si el demandado es el hermano del arrendatario (aunque alegue ocupar el inmueble como su mandatario),15 o se trata de alguien que estaba casada en sociedad conyugal con el arrendatario.16 Con todo, también hay que decir que se ha rechazado la acción de precario interpuesta en contra de la esposa de un carabinero que recibió el bien como vivienda familiar de parte de Carabineros de Chile, a pesar que el funcionario ya había sido dado de baja y no vivía con la esposa al momento en que se la demandó.17
¿Y qué ocurre con los arriendos de cosa ajena? Según el artículo 1916 inciso segundo del Código Civil, tal arriendo es válido de modo que se le podría considerar oponible al dueño.18 Esta fue la jurisprudencia de la Corte Suprema durante los años noventa,19 pero en esta década la Corte Suprema ha cambiado expresamente su criterio,20 estimando que este título no es oponible al dueño. Por ejemplo, un arriendo celebrado por el hermano de la dueña no es oponible a ésta.21
Conviene observar que se admite el precario en estos casos, no porque se piense que es inoponible un antecedente pactado con un tercero, sino porque ese tercero no tenía derecho sobre el bien cuando celebró el arriendo.22
También son ejemplos de esta amplia jurisprudencia que niega la procedencia del precario en situaciones en que hay un arriendo, los siguientes: si el bien es parte de la comunidad que surgió luego del divorcio de cónyuges que estaban casados en sociedad conyugal, habiendo arrendado el inmueble solo uno de los ex cónyuges,23 y el caso de un hijo que arrendó con opción de compra un inmueble de su padre, aunque negociase en nombre del dueño.24
En este sentido, es interesante notar que la prueba del arriendo suele volverse más confusa si el actor es un familiar cercano del demandado, como su cónyuge o su hermano por ejemplo.25
Finalmente, con respecto al Nº 3 del art. 1962 llama la atención que la jurisprudencia sí se ciñe al tenor de la regla y acepta que un acreedor hipotecario (por ejemplo, un banco que se adjudicó el inmueble en una subasta) demande de precario si el arriendo no fue inscrito en el libro de hipotecas y gravámenes del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.26
III.- PROCEDIMIENTOS Y PRUEBAS.
Como se sugería en la primera parte de este ensayo, la inclinación por el precario puede responder a diversas razones: a la reticencia del dueño a discutir el incumplimiento del contrato, a la necesidad de evitar la excepción de cosa juzgada, o bien, a la simple osadía del dueño que piensa que en su caso el arriendo no será considerado un antecedente oponible por parte del tribunal.
Sea como fuere, lo cierto es que entre un precario y un juicio de arrendamiento hay diferencias que son considerables desde un punto de vista práctico.
Aquí se hará un examen de dos de estas diferencias: la que dice relación con el procedimiento aplicable y lo relativo a la prueba que se necesita para demostrar el arriendo del bien.
3.1.- Los procedimientos judiciales.
La jurisprudencia de esta década parece negar de un modo frontal que el dueño tenga un derecho a optar por el precario en lugar de los juicios de arrendamiento. Tomando como ejemplo el típico caso en que se arrendó el inmueble al anterior dueño sin que hubiese escritura pública y el argumento del actor en cuanto a que dicho arriendo habría terminado por la extinción del derecho del arrendador (art. 1950 Nº 3), en Navarro con Lorca el Segundo Juzgado Civil de San Miguel rechazó la demanda de precario por lo siguiente:
“existiendo un vínculo contractual de arriendo respecto de la propiedad, a fin de evitar perjuicios para los contratantes, dar seguridad a las partes y asegurar que pueda la arrendataria hacer valer sus eventuales derechos en el procedimiento respectivo, debió la parte demandante accionar, precisamente y en juicio diverso, solicitando la declaración de extinción del derecho del arrendador, lo que no ocurre en la especie”.27
En palabras de otro fallo, Boreal Inmobiliaria e Inversiones Ltda. con Godoy, “en el evento de que el propietario no esté obligado a respetar el arriendo en los términos establecidos en el artículo 1962 del Código Civil, podrá ejercer la acción contemplada en el artículo 7° de la Ley 18.101 mediante el procedimiento previsto al efecto”.28
Es decir, lo que el propietario tiene que hacer es demandar usando los juicios de arrendamiento porque la demandada tiene, a su vez, un derecho a hacer valer sus prerrogativas sobre el inmueble y son justamente estos procedimientos los que permiten discutir sobre la legitimidad de la ocupación así como sobre el cumplimiento de obligaciones y el eventual pago de indemnizaciones que estén pendientes.
Es por este motivo, precisamente, que se rechazan -por ejemplo- las demandas de precario que intenta el Consejo de Defensa del Estado, “sin perjuicio del derecho del dueño del inmueble a incoar la acción de restitución conforme a las normas en que se sustenta la demanda y relativas a los inmuebles fiscales”,29 como es el caso de las viviendas que entrega Carabineros de Chile a sus funcionarios. Dichas normas se remiten a las atribuciones que tiene el Ministerio de Bienes Nacionales y, en último término, a las reglas de los juicios de arrendamiento.30
Por lo tanto, si bien el precario es un juicio rápido porque se tramita como un sumario,31 los diversos juicios de arrendamiento también son procedimientos rápidos y, como ya se dijo, permiten solucionar temas que son propios de este contrato, como por ejemplo el derecho de retención que tiene el arrendatario desahuciado a quien aún se le adeude el pago de indemnizaciones (art. 597 CPC).32
Por lo demás, cuando corresponde aplicar el procedimiento de la Ley N° 18.101 las diferencias con el precario son aún más ostensibles: allí las partes pueden comparecer personalmente en primera instancia (art. 8 N° 10), el arrendador puede notificar a las empresas que suministran gas, energía eléctrica o agua potable con el propósito que el demandado sea el único responsable de los consumos mientras dure la ocupación del inmueble (art. 14); durante la audiencia la demandada puede reconvenir al actor (art. 8 N° 4); el llamado a conciliación puede tener lugar en cualquier momento (art. 8 N° 5); y el tribunal, de oficio o a petición de parte, puede ordenar los medios de prueba que estime pertinentes (art. 15).33
De allí que sea cuestionable que, existiendo procedimientos específicos para la solución de conflictos relacionados con arriendos y teniendo ellos notorias diferencias respecto al precario, los dueños de inmuebles insistan en recuperarlos por esta vía. La jurisprudencia, por lo demás, ha sido bastante clara en cuanto a que esta pretensión no debería discutirse en un juicio de precario. El que esta inclinación se mantenga en la práctica es la que invita a discutir una serie de otros problemas, como, por ejemplo, la eficacia que podría tener en el precario la prueba que se rindió en un juicio previo de término de arrendamiento. Aparentemente la jurisprudencia no le reconoce ningún valor probatorio a este esfuerzo previo. Así, por ejemplo, hubo un caso en que la demandada ganó un juicio de arrendamiento seguido ante el Primer Juzgado de Letras de Talagante, confesando que no había arrendado el bien que usaba, pero esta confesión no fue tenida en cuenta en el juicio de precario que luego intentó el propietario, ahora ante el Segundo Juzgado de Letras de Talagante.34
En general, pareciera que en la jurisprudencia civil estos casos de prejudicialidad no son tomados en cuenta con la detención que merecen. Esto permite, por ejemplo, que alguien que ha perdido un juicio de arrendamiento (en donde afirmó la existencia de un título oponible a él como dueño) demande luego de precario (alegando la ausencia de cualquier título oponible),35 o bien, que un demandado de precario que acompañó para defenderse una copia del fallo dictado en el juicio de arrendamiento -en donde se desestimó la acción- no pudiese luego impedir que se acogiera la demanda de precario, sin recibir ninguna explicación de parte del tribunal acerca del valor probatorio del primer fallo en conformidad con el art. 427 inciso 2 CPC,36 salvo decir que dicho fallo no se encontraba firme.37
3.2.- La prueba del arrendamiento.
Entre las diferencias del precario con los juicios de arrendamiento, una de las que más destaca en la jurisprudencia actual es la facilidad que tiene el demandado de precario para demostrar el contrato, por diversas vías. La primera de ellas es la simple referencia al acuerdo.
En efecto, la sola alusión al arrendamiento que hace la propia actora en su demanda, por ejemplo, cuando reconoce que su ex cónyuge le arrendó el inmueble al demandado,38 ha permitido tener por probado el arriendo. En este sentido, se ha fallado que la mención del contrato que hace el dueño en su demanda le permite al juez presumir su existencia,39 ya que tiene “caracteres de gravedad y precisión suficientes”.40
También se han aceptado las alusiones de terceros, por ejemplo, un escrito enviado por la administradora de la comunidad que demanda de precario,41 o bien, lo dicho por ambas partes durante la audiencia en que se llama a conciliación, aunque no se logre un avenimiento.42
Por otro lado, en los típicos casos en que el inmueble fue arrendado al anterior dueño, la existencia del contrato se puede inferir, por ejemplo, del hecho que la actora sea socia de la dueña anterior43 o, nuevamente, porque así “se desprende del tenor” de su demanda de precario.44
Un segundo camino para probar el contrato dice relación con la prueba documental, por ejemplo, acompañar recibos de los pago.45 Así ocurrió, por ejemplo, en una serie de demandas de precario que interpuso la Empresa de Ferrocarriles del Estado para tratar de recuperar unos inmuebles en Rancagua: se rechazaron las demandas en base a diversos comprobantes, por ejemplo, nueve recibos de pago entre 2004 y 2005, más una planilla de pago con el logo de la demandante (EFE) del año 2006,46 tres liquidaciones de sueldo con un descuento por arriendo entre 1981 y 1982,47 o bien, con la autorización de descuento por planilla y más de treinta comprobantes de depósito.48 Con todo, también existen fallos que le han negado valor suficiente a estos recibos para probar el arriendo, señalando que ellos “solo prueban que se está en el inmueble, se reciben las boletas y se pagan, sin despejar si hay un arrendamiento o se está por mera tolerancia”.49
En este último sentido, también se ha descartado la prueba documental señalando que “las constancias dejadas por la demandada ante Carabineros de Chile carecen de todo valor probatorio y no son un medio de prueba idóneo como para acreditar la existencia del contrato de arrendamiento que dicha parte señala que existe”.50 Otro tanto se ha fallado tratándose “de fotocopias no certificadas o autorizadas por ministro de fe, algunas ilegibles [y que] ninguna relación tienen con la situación jurídica que se invoca por el demandado”.51
Una tercera vía que se ha empleado para probar el arriendo en el precario es la prueba testimonial. En este caso, no es extraño que a las declaraciones de los testigos del demandando se les considere en sí mismas una prueba suficiente del contrato, incluso cuando no han dado mayores razones de sus dichos. Así, por ejemplo, en Maldonado con Cancino simplemente se declaró que “en el año 2001, la Sra. Hortensia se cambia a vivir a la comuna del Bosque y ella arrienda la casa a doña […]”, “ella pagó mes de arriendo y de garantía” y “el título por el que ocupa la propiedad es debido al arriendo”.52
Cabe notar que en el caso de la prueba testimonial los jueces muchas veces no aplican el estándar de admisibilidad de los arts. 1708 y 1709 del Código Civil cuando el contrato no consta por escrito.53 La razón de ello no podría ser el art. 2175 del Código Civil, que permite dicha prueba, que esta norma solo se aplica al comodato.54 En este sentido, se han citado como argumentos los arts. 1712 y 1713 del Código Civil, que exceptúan la prohibición de la prueba testimonial, pero sin indicar los motivos que justifican aplicar tal excepción en estos casos.55
Ahora bien, cuando no existe ninguna información acerca de si existe o no un arriendo, los tribunales tienen por no demostrado aplicando la carga de la prueba, considerando que es el demandado quien tiene la carga de probar la existencia de un título oponible al dueño.56
En cuanto al estándar de prueba exigido para demostrar el arriendo, los fallos consignan que se debe alcanzar el “nivel de convencimiento necesario para generar convicción” en quien juzga.57
Por último, en caso de haber contradicción entre las información disponible en el juicio (por ejemplo, en un caso en que la demandada confesó que no había arrendado el inmueble pero al mismo tiempo acompañó más de veinte depósitos de pago efectuados por su ex cónyuge), se ha resuelto que se tiene por no probado el arriendo.58 Esta decisión se debe tomar en base a la regla que señala que entre dos o más pruebas contradictorias el juez tiene que preferir la que crea más conforme a la verdad (art. 428 CPC).
IV.- CONCLUSIÓN.
Este ensayo analizó una estrategia de litigación que existe en la práctica judicial chilena y que, a primera vista, no parece justificada: la preferencia del dueño de un inmueble arrendado de pedir su restitución mediante un juicio de precario y no por la vía de los juicios de arrendamiento.
En la primera parte se esbozados algunas posibles explicaciones para esta elección del demandante. Una de ellas tiene que ver con las dudas en cuanto a si los arriendos celebrados con anteriores propietarios del bien son o no oponibles a quien demanda de precario. En la jurisprudencia reciente se tiende a considerar que dichos arriendos son títulos oponibles, de modo que el dueño no debería accionar por la vía del precario si pretende recuperar el inmueble.
La jurisprudencia, de hecho, sugiere algo más profundo: que el dueño no tiene derecho a optar por el precario, sino que debería acudir al procedimiento específico señalado por la ley para resolver el conflicto que lo aqueja, ya que estos juicios no solo cuentan con ventajas procesales para él -algunas que incluso son superiores a las del procedimiento sumario- sino que también han sido diseñados para vehicular de mejor manera las defensas que pueden presentar los demandados en un conflicto sobre el arriendo de un bien.
En la segunda parte, además, se consignaron las diferentes formas que ha ido reconociendo la jurisprudencia para tener por probado el arriendo en el juicio de precario. La facilidad que se observa para tener por probado este antecedente cuenta como una poderosa razón adicional para que dueño se inhiba de ejercer la acción de precario y se incline, en su lugar, por el juicio de arrendamiento que corresponda.
