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I.- INTRODUCCIÓN
Mientras que las negociaciones y debate en el marco de la Organización Mundial del Comercio (‘WTO’) continúan sin un mayor avance, la atención de la comunidad internacional se ha volcado respecto de una serie de tratados comerciales plurilaterales y regionales, con el Tratado Transpacífico de Comercio1 (‘TPP’ por sus siglas en inglés, Transpacific Partnership Agreement) en el centro.2 Este fenómeno no es exclusivo de este tratado, también se encuentra en la negociación el Acuerdo Transatlántico de Comercio e Inversiones (‘TTIP’ por sus siglas en inglés Transatlantic Trade and Investment Partnership),3 o acuerdos ya existentes como la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (‘ASEAN’),4 y como el controversial NAFTA.5
Este fenómeno de negociación simultánea de nuevos tratados multilaterales regulando un amplio espectro de temas, tales como comercio en diversos bienes, servicios, propiedad intelectual e inversiones, ha provocado un sinnúmero de interrogantes, potenciales conflictos y problemas.6 Durante la negociación del TPP, y por cierto ahora que su contenido es de conocimiento del público, ha surgido la principal interrogante respecto a cuál será el impacto de estos tratados adicionales de comercio e inversión en la autonomía regulatoria nacional.
El 4 de febrero de 2016, doce países, incluyendo los Estados Unidos, Japón, Malasia, Vietnam, Singapur, Brunei, Australia, Nueva Zelanda, Canadá, México, Chile y Perú, representando el 40% del comercio mundial, suscribieron el Tratado Transpacífico de Comercio. Aún sujeto a los procesos de ratificación de cada país, el TPP establece el área de libre comercio más grande del mundo, e incluso antes de la conclusión de las negociaciones diversos estados ya habían manifestado su interés por acceder al TPP. Recién el día 5 de noviembre del año pasado su contenido fue revelado al público por primera vez, luego de haber concluido las negociaciones en el mes de octubre de dicho año, sin contar la publicación de algunas partes en forma previa por WikiLeaks.7 El tratado comprende treinta capítulos, numerosos anexos y un conjunto de acuerdos accesorios y reservas. A su turno, el capítulo 9 establece un conjunto de reglas y garantías respecto a inversiones, comprendiendo garantías substanciales y nuevos procedimientos de resolución de controversias entre inversionistas y estados miembros.
El TPP tiene origen en el denominado grupo P-4, comprendiendo a Brunei, Chile, Nueva Zelanda y Singapur, quienes comenzaron negociaciones de un potencialmente innovador tratado de libre comercio, llamado Transpacific Strategic Economic Partnership Agreement, en español, Acuerdo Transpacífico Estratégico de Asociación Económica, suscrito en Julio de 2005.8 Las negociaciones con los otros países que se sumarían al TPP, incluyendo a Australia, Malasia, Perú, los Estados Unidos y Vietnam comenzaron en Melbourne el 2010,9 Canadá y México se sumarian el 2012,10 para finalmente unirse Japón el 2013,11 terminando con doce miembros.
Habiendo sido negociado en secreto, el TPP ha recibido un conjunto creciente de críticas desde ONG’s y actores preocupados por sus efectos en políticas ambientales, de salud, seguridad y trabajo. Por ejemplo, en 2012 el partido verde de Aoteroa en Nueva Zelanda, y los partidos verdes de Australia y Canadá publicaron una declaración conjunta en la cual señalaron: “Más que otro tratado más de comercio, las disposiciones del TPP podrían impedir el acceso a medicinas más seguras y asequibles, debilitar reglas de contenido local en los medios de comunicación, sofocar la innovación en tecnología, e incluso restringir la habilidad de futuros gobiernos para legislar en razón del bien público y el medioambiente.12
El presente trabajo propone que el TPP favorecerá el desarrollo y establecimiento de proyectos en el área de energía y recursos naturales, esto debido a la promoción de la coherencia regulatoria, y en el establecimiento de mayores garantías para las inversiones, representadas por las garantías de trato nacional y trato justo y equitativo. El TPP por sí mismo no restringe la capacidad de los Estados para establecer medidas para el bienestar de sus ciudadanos, por el contrario, reconoce el derecho de los Estados para regular estas materias, siempre que se haga en una forma coherente, no discriminatoria ni arbitraria.
Después de la introducción, la segunda sección analiza el fenómeno de la proliferación de tratados regionales o plurilaterales de comercio e inversión. La tercera parte de esta ponencia estudia el capítulo de inversiones del TPP, en particular respecto de las garantías de trato nacional y trato justo y equitativo, considerando las particularidades del sector energético y de recursos naturales. La cuarta parte analiza el capítulo de coherencia regulatoria, con referencia a la realidad latinoamericana.
Este trabajo concluye que el TPP por sí mismo no restringe el derecho de los Estados a regular, en particular respecto de temáticas ambientales, sino que por el contrario exige el establecimiento de políticas y medidas regulatorias coherentes, acorde a las garantías de trato nacional y de trato justo y equitativo, las cuales, por cierto, ya garantizan países como Chile y México, ambos partes de la OCDE.
II.- REGIONALIZACIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONAL
La reciente suscripción del TPP forma parte del fenómeno de la regionalización del comercio internacional, tendencia que se ha desarrollado en oposición o como contrapartida de tratados multilaterales o globales. Desde hace varios años que se ha hecho evidente que el éxito de la era GATT (por sus siglas en inglés, General Agreement on Tariffs and Trade)13 no podido ha sido replicado o incrementado, y que el sistema multilateral de comercio con base en la OMC se encuentra lejos de alcanzar un logro real en mayor liberalización.14 Incluso cuando la OMC ha logrado atraer a países como China y Rusia, y el mecanismo de solución de controversias ha funcionado adecuadamente, las negociaciones bajo el alero de esta institución han producido solo resultados menores.15
Es así que las principales naciones en el comercio mundial se han enfocado en promover mega acuerdos a modo de segunda opción. En efecto podemos encontrar el recientemente suscrito TPP, el aún en negociaciones TTIP; el ASEAN; y la todavía en proceso Asociación Económica Comprensiva Regional o RCEP (Regional Comprehensive Economic Partnership), el cual pretende ampliar el ASEAN a China, Corea, Japón, India, Nueva Zelanda, y Australia.16 Estos mega acuerdos regionales han atraído la atención de la comunidad comercial internacional en los últimos años, mientras que las negociaciones multilaterales bajo la ronda de Doha siguen sin alcanzar acuerdo, e incluso aparecen como estancadas.17 De esta forma, el TPP se ha convertido en el ejemplo más reciente de esta nueva generación de mega acuerdos regionales, que reúnen a un número creciente de países, abarcando más comercio y flujos de inversión que los tratados de libre comercio anteriores.18
El fenómeno de la regionalización del comercio internacional se ha desarrollado en forma conjunta con otra tendencia, esto es, la Cooperación Regulatoria Internacional o IRC (International Regulatory Cooperation). De acuerdo a Bull y su equipo investigador, existen tres principales motivos detrás de ésta tendencia y que por cierto se vinculan con el fenómeno de la regionalización antes señalado.19 El primero es la búsqueda de beneficios económicos mutuos a través de la liberalización del comercio y las inversiones.20 En efecto, la reducción de barreras regulatorias y de otra índole promueve mercados más competitivos, precios bajos, difusión de la innovación y tecnología, mejorando el bienestar de los consumidores, al igual que otros beneficios obtenidos a través de la liberalización de los mercados domésticos y estructuras regulatorias.21
El segundo motivo es de carácter estratégico, donde el TTIP ha sido denominado como la OTAN económica.22 El TPP junto con el TTIP representan aproximadamente dos tercios de la economía mundial, dejando a los Estados Unidos en una posición privilegiada. Si el TTIP es exitoso en promover un alto grado de los estándares regulatorios de Estados Unidos y la Unión Europea, sus medidas regulatorias, enfoque, y sus acuerdos referentes a inversiones y propiedad intelectual, podría significar que dichas medidas se conviertan de facto como los estándares globales, restaurando la supremacía de Estados Unidos y Europa en la OMC y otros cuerpos multilaterales.23 Por otra parte, a través del TPP, Estados Unidos y Japón han logrado sumar en la integración económica y reforma gubernamental a diversos países del pacífico para, por una parte contrarrestar la influencia de China y, por otra, promover sus respectivos objetivos económicos.24
El tercer motivo, ha sido el fortalecimiento de la capacidad de los Estados para entregar protección legal o regulatoria a sus ciudadanos. En la medida que la Cooperación Regulatoria Internacional genera mayor actividad económica a nivel internacional y el respectivo aumento de la prosperidad, pueden también generar efectos adversos originados por deficiencias de los mercados operando en escalas globales.25 Debido al incremento de la integración económica, cambios tecnológicos y el auge de las cadenas de suministro globales, la cooperación intergubernamental se ha vuelto indispensable para regular aquellos vacíos regulatorios, ya sea en mercados financieros como en la protección del medioambiente, salud pública o seguridad.26 En este sentido, las deficiencias regulatorias en una jurisdicción pueden terminar afectando a otras, compeliendo a los reguladores domésticos a ceder o compartir su autoridad con sus contrapartes extranjeras para lograr sus objetivos.27
Claramente la cooperación regulatoria internacional sería mucho más difícil de lograr en un foro multilateral como la OMC, por lo que los Estados desde un tiempo a ésta parte han enfocado sus esfuerzos en iniciativas regionales como las descritas precedentemente. Sin embargo, han surgido numerosas críticas desde movimientos preocupados por las condiciones medioambientales, de salud, seguridad y trabajo, quienes ven en la cooperación regulatoria internacional, particularmente en el caso de mega acuerdos como el TPP, una tendencia a disminuir los estándares de protección existentes, lo que se refuerza con presiones para aumentar la competitividad y por fenómenos de mínimo común denominador en los regímenes de cooperación regulatoria internacional que incluye a países en desarrollo.28 En la última parte de este trabajo se analizará este tema en mayor profundidad en relación al capítulo de coherencia regulatoria contenido en el TPP.
III.- INVERSIONES EN EL TPP, TRATO NACIONAL Y TRATO JUSTO Y EQUITATIVO. PRINCIPALES TEMAS RELACIONADOS CON INVERSIONES EN LA INDUSTRIA ENERGÉTICA Y DE RECURSOS NATURALES
3.1.- Las características propias de la Industria Energética y de Recursos Naturales
Los proyectos de energía y recursos naturales se caracterizan por ser a largo plazo y por requerir altos niveles de inversión en capital.29 En el caso de la industria de recursos naturales, el desarrollo de proyectos también comprende altos niveles de riesgo, desde las etapas de exploración, desarrollo y producción.30 Adicionalmente, los proyectos a largo plazo en estas industrias también se ven afectados por el riego soberano del país receptor de la inversión, en donde estos proyectos pueden ser sustancialmente afectados por cambios en la tributación, establecimiento de royalties, o regulaciones de salud, seguridad, laboral y ambientales.31 Esta combinación de riesgos, altos costos, el tamaño y complejidad de los proyectos energéticos y de recursos naturales exige la colaboración de consorcios de participantes con suficientes capacidades técnicas y fortaleza financiera.32
La energía, por otro lado, es uno de los factores esenciales de producción, tan necesario como la mano de obra, capital, tecnología y recursos naturales en el desarrollo de las sociedades.33 De acuerdo al profesor Albert Bressand, la industria energética difiere de los otros sectores en la economía en cuatro formas.34 La primera se encuentra dada por la intensidad de capitales que requiere esta industria. La segunda, debido a la particular naturaleza de mucha de la infraestructura de transmisión y distribución de energía, las que gozan de un carácter monopólico. La tercera forma en que difiere de otros sectores, es debido a la importancia de la renta económica, y los potenciales conflictos respectos a su distribución. La cuarta y por cierto más importante, y también relacionada con la seguridad de la inversión, es el significativo rol del Estado en la propiedad, control, y desarrollo de los recursos energéticos, con importantes implicaciones respecto al papel de la política, regulación y geopolítica.35
En efecto, los proyectos de energía y recursos naturales son políticamente sensibles toda vez que pueden afectar, en la práctica, la soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales.36 Industrias como la petrolera y gasífera son consideradas por muchos países como sectores estratégicos y con implicaciones para la seguridad nacional.37 Este es justamente el caso de México y Chile, donde el primer país consagra en el artículo 28, inciso cuarto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como áreas estratégicas la extracción de minerales radiactivos y generación de energía nuclear; la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos.38 En el caso de Chile, el artículo 19 N° 24, en sus incisos sexto al décimo establece el dominio eminente del Estado Chileno sobre todos los recursos naturales, declarando además como no susceptibles de concesión a los hidrocarburos líquidos o gaseosos, los que se pueden explorar y explotar únicamente por el Estado en forma directa, o por medio de concesión administrativa o contratos especiales de operación.39 Estos aspectos son aún más relevantes cuando Empresas Estatales tienen participación en la industria, ya sea en algún grado o en forma exclusiva, por ejemplo, el caso de PEMEX en México, o de CODELCO (Corporación Nacional del Cobre) o ENAP (Empresa Nacional del Petróleo) en Chile.40
Debido a estas características las inversiones en el sector de Energía y Recursos Naturales se encuentran más expuestas a riesgos políticos y regulatorios, particularmente respecto a la posibilidad de que las reglas existentes al tiempo de la inversión puedan cambiar.41 En efecto, las autoridades públicas pueden cambiar las reglas aplicables una vez que la inversión ya se ha efectuado y los costos ya han sido soportados por el inversionista.42 Adicionalmente, este tipo de proyectos pueden tener importantes efectos en la salud humana, seguridad, medioambiente y derechos humanos.43 En consecuencia, el impacto de los riegos políticos y regulatorios tienen una especial significancia en proyectos de largo plazo y que requieren fuertes inversiones en capital.44
3.2.- El capítulo de Inversiones en el TPP
Desde las negociaciones del TPP los países partes han buscado abarcar la regulación internacional de la inversión extranjera, cuestión fundamental para las partes. Aunque aún las leyes y regulaciones domesticas constituyen la parte más concreta y detallada del derecho aplicable a la inversión extranjera (‘FDI’ Foreign Direct Investment), el actual sistema se ha vuelto cada día más dependiente de acuerdos internacionales de inversión (o ‘IIA’ International Investment Agreements).45 Estos acuerdos comprenden una serie de obligaciones para las partes con el objeto de garantizar un entorno empresarial estable y favorable para los inversionistas extranjeros.46 Estas obligaciones se relacionan con el tratamiento que reciben los inversionistas extranjeros y sus inversiones en el país receptor por las autoridades nacionales, así como para asegurar que los inversionistas tienen la capacidad para realizar ciertas operaciones claves relacionadas con su inversión.47
En términos generales, el TPP provee mecanismos de protección adicional para los inversionistas extranjeros en los países parte del tratado, estos incluyen: protección en caso de expropiación arbitraria; compensación por perdidas en caso de conflicto armado, conflictos civiles o estados de emergencia; garantías para poder transferir libremente utilidades y remesas de una inversión protegida por el tratado; protección a las inversiones mediante el otorgamiento de estándares mínimos de trato justo y equitativo, y total protección y seguridad.48
El capítulo de inversiones del TPP comienza con una serie de definiciones basada en las prácticas existentes. Para efectos del TPP se entiende por inversión cualquier activo que reúna las características de inversión, tales como el compromiso de capitales, la expectativa de una ganancia, o la asunción de un riesgo.49 Mientras que el capítulo de inversiones del TPP protege primariamente a los inversionistas e inversiones de otra de las partes del TPP, los artículos en relación con los requisitos de desempeño (perfomance requirements, art. 9.10) y medidas regulatorias ambientales y de salud (Art. 9.16), se aplican vis-à-vis a todas las inversiones de las partes.50
En esta parte, realizaremos algunos comentarios respecto a los estándares de trato nacional (National Treatment); trato da nación más favorecida (o ‘MFN’, Most-Favoured- Nation Treatment); estándar minino de trato (Minimum Standard of Treatment); la relación con las empresas de propiedad estatal (‘SOE’s, State owned enterprises); y expropiación y compensación.
i) Trato Nacional (National Treatment)
Bajo el artículo 9.4 del TPP los Estados partes se obligan a otorgar a los inversionistas e inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a sus propias inversiones e inversionistas en relación con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, y venta u otro tipo de disposiciones de las inversiones.51 Este artículo consagra la conocida garantía de trato nacional, y en particular no representa una nueva concepción, ni contiene elementos que difieran de lo existente en otros tratados de libre comercio, notándose claramente la influencia de los Estados Unidos en su redacción. Por ejemplo, el artículo 9.4 del TPP es exactamente igual que el artículo 10.2 del Tratado de Libre Comercio Chile-Estados Unidos.52 Igual es el caso del artículo 1102 del NAFTA.53 Lo mismo ocurre con el Tratado de Libre Comercio de Estados Unidos con Colombia, con el cual capítulo de inversiones del TPP comparte un 81% de similitud.54
La determinación de cuando nos encontramos en circunstancias similares (like circumstances) entre inversionistas e inversiones depende de la totalidad de las circunstancias, comprendiendo las distinciones inspiradas de conformidad a objetivos legítimos de política pública.55 De esta forma el TPP ha reconocido la práctica existente en la jurisprudencia arbitral, donde se ha reconocido a los países la facultad para distinguir entre inversionistas e inversiones a propósito de medidas que establezcan diferencias no basadas en su origen.56
ii) Trato de Nación Más Favorecida (MFN treatment)
El artículo 9.5 contiene la obligación de otorgar un trato no menos favorable para las inversiones e inversionistas de las partes del TPP, que las que conceden, en iguales circunstancias, a las inversiones e inversionistas de otras naciones, sean parte o no del tratado, respecto con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, y venta u otro tipo de disposiciones de las inversiones.57
Lo interesante de esta garantía es la interrelación que tendrá con tratados internacionales de inversión ya existentes y que contienen cláusula de trato de nación más favorecida. En efecto, los compromisos hechos por los países miembros del TPP tendrán que ser extendidos a terceros países que tienen tratados internacionales de inversión con alguno de los países del TPP.58 Actualmente el TPP se sobrepone con 35 acuerdos de inversión, tales como el NAFTA y diversos tratados de libre comercio suscritos entre un conjunto de países miembros del TPP.59 Por ejemplo, el trato de nación más favorecida tendrá que ser extendido a Tailandia y China (ambos con excepción de lo regulado en materia de solución de controversias) por cuanto estos países ya han suscrito diversos tratados internacionales de inversión con países del TPP.60 Por otro lado, el impacto del TPP en el NAFTA; CAFTA y en diversos tratados internaciones de inversión o libre comercio suscritos por los Estados Unidos, todos los cuales contienen cláusulas de trato de nación más favorecida, tiene un efecto de carácter sistemático.61
Una de las particularidades de la cláusula de nación más favorecida, y como ocurre igualmente con la cláusula de trato nacional, es la inclusión del establecimiento y adquisición de las inversiones, añadiendo una esfera adicional de liberalización al capítulo de inversiones.62
iii) Estándar mínino de trato (Minimum Standard of Treatment)
En lo que dice relación al estándar mínimo de protección, el TPP ha seguida la práctica en materia de tratados de Estados Unidos y Canadá, equiparando las nociones de trato justo y equitativo (fair and equitable treatment, o FET) y de total protección y seguridad con el estándar mínimo internacional de trato.63 Adicionalmente, el TPP clarifica que la frustración de las expectativas de un inversionista o la reducción de un subsidio o beneficio previamente concedido, no constituye violación del estándar mínimo de trato, aun cuando se deriven pérdidas para el inversionista.64
Este punto resulta sumamente relevante a la hora de estudiar la evolución del trato justo y equitativa en la jurisprudencia arbitral. A este respecto, el TPP pretende prevenir disputas como la ocurrida en el caso Clayton and Bilcon con Canadá, en donde el gobierno canadiense fue condenado a compensar a estos inversionistas, por diversos motivos, aceptando el argumento de los demandantes respecto a que la decisión del panel revisor conjunto dentro del proceso de evaluación de impacto ambiental, vulneró sus legítimas expectativas basadas tanto en la ley federal como provincial y por el ambiente de negocios promovido por las autoridades de gobierno.65
Bajo la actual doctrina y jurisprudencia de los tribunales arbitrales, cuando el standard de trato justo y equitativo no se encuentra definido (también llamado como ‘autonomous FET standard’) debe ser interpretado en forma amplia, comprendiendo, entre otras cosas, el derecho a un ambiente de negocios y marco jurídico estable y predecible, además de las garantías del debido proceso. En general, una violación del estándar de trato justo y equitativo puede surgir cuando un Estado receptor aplica regulaciones que se alejan de las legítimas expectativas hechas por un inversionista al tiempo que realizó su inversión. Los esfuerzos del TPP para definir el estándar de trato justo y equitativo en términos de estándar mínimo de trato, refleja la intención de los Estados partes para delimitar su ámbito de aplicación, y hacer más predecible la aplicación del estándar. Sin embargo, aún es debatible si existe una diferencia material entre la interpretación moderna del estándar de trato mínimo como derecho internacional consuetudinario y el estándar autónomo de trato justo y equitativo.
En relación con las expectativas de los inversionistas los artículos 9.6 (4) y (5) del TPP, aclaran que el mero hecho de que el acto u omisión de un Estado receptor de inversión sea inconsistente con las expectativas de los inversionistas, aun cuando se derive daño como resultado, no constituye una violación al estándar de trato justo y equitativo; y a que el mero hecho que un subsidio o beneficio sea reducido, eliminado, no renovado o mantenido tampoco constituye violación al estándar. Estas disposiciones son novedosas en el marco del derecho internacional de las inversiones, y podrían implicar en la práctica que un inversionista tenga que acreditar algunos elementos adicionales, tales como discriminación o arbitrariedad de parte del Estado receptor de inversiones, a fin de probar que el Estado ha violado el estándar de trato justo y equitativo. Esto podría cambiar el enfoque del análisis de los tratados de inversión por parte de los tribunales arbitrales, respecto a si el Estado violó las expectativas del inversionista o si el Estado tenía el derecho de actuar en la forma en que lo hizo (independientemente de las expectativas del inversionista). Finalmente, la cuestión de si el artículo 9.6 (4) restringe o altera el ámbito de aplicación de aplicación del estándar de trato justo y equitativo permanecerá como una interrogante que tendrá que ser resuelta en la jurisprudencia del TPP.
iv) Empresas Estatales (State Owned Enterprises, ‘SOEs’)
Pese a que la regulación respecto a las empresas de propiedad estatal no se encuentra dentro del capítulo de inversiones del TPP, si se relaciona y resulta aplicable en la medida que estas empresas compiten con los inversionistas y sus inversiones, estableciendo el TPP un conjunto de reglas tendientes a evitar un trato discriminatorio. Este tema, como ya habíamos señalado anteriormente, resulta particularmente relevante tratándose del sector energético y de recursos naturales, por tratarse de actividades estratégicas en países como Chile o México, y por contar con una alta participación de empresas estatales.
Tratándose de las industrias de energía y recursos naturales, la participación del Estado es importante, particularmente en países en desarrollo. Si bien tratándose de Chile y México este capítulo no es diverso de lo existente, donde las empresas estatales en materia de energía y recursos naturales compiten en igual de condiciones que las empresas privadas (resultado de la reforma energética en México; y de la concepción liberal de la Constitución Chilena), en otros países tales como Malasia y Vietnam este tema fue controversial, y solo pudo ser resuelto a través del establecimiento de excepciones, en el caso de Malasia a favor de su compañía nacional de petróleo o PETRONAS; y en el de Vietnam el de sus empresas estatales ligadas con el área de defensa.
El objetivo de este capítulo es asegurar que las empresas estatales o determinados monopolios de los países del TPP, no tengan un trato discriminatorio a hacia las empresas, bienes o servicios de las otras partes. En muchos casos las empresas estatales proveen servicios públicos, pero en otros, sirve de medio para una extensa participación del Estado en la economía, lo que puede distorsionar la competencia en detrimento de las empresas particulares, nacionales o extrajeras.66 Esto puede ocurrir cuando las empresas estatales reciben ventajas o beneficios de los gobiernos, tales como financiamiento preferente, incluyendo el obtenido a través de bancos estatales; provisión de bienes o servicios desde el gobierno o desde otras empresas estatales a precios preferenciales o libres de cargo; subsidios directos o perdón de deudas, u otras preferencias. Las negociaciones del TPP concluyeron en un extenso y claro capítulo 17, estableciendo nuevas reglas y obligaciones específicas para las partes, respecto a cuándo se relacionen con sus empresas estatales o con las empresas estatales de otros de los países partes.67
Es así que el artículo 17.4 contempla la obligación para las partes cuando sus empresas estatales participan de actividades comerciales, respecto a otorgar un trato no menos favorable que el otorgado a similares productos, servicios o inversiones, que aquellos prestados por sus propias empresas.68
No obstante, los avances y las obligaciones establecidas en este capítulo, se ven limitadas debido a la inclusión de una extensa lista de excepciones, además de las excepciones generales establecidas en el texto del capítulo. De ésta forma, solo el tiempo dirá si estas nuevas disposiciones pueden remediar suficientemente las distorsiones en el comercio e inversión por parte de la conducta de las empresas estatales en los territorios de las partes del TPP.
v) Expropiación y compensación
Mientras que tradicionalmente el derecho internacional de las inversiones se ha preocupado principalmente de la expropiación directa (que el Estado tome en propiedad los activos de un inversionista extranjero), las expropiaciones indirectas se han convertido en uno de los principales motivos de violación de tratados, y en la práctica son una parte de las reglas jurídicas internacionales de protección a las inversiones.
Es así que el artículo 9.8 del TPP señala que ninguna de las partes deberá expropiar o nacionalizar directa o indirectamente a través de medidas equivalentes a expropiación o nacionalización, excepto cuando se realice: a) Por motivos públicos o interés público; b) En una forma no discriminatoria; c) Mediante el pago de una compensación adecuada y efectiva; y d) Con respeto al debido proceso (due process of law).69
Sin embargo, hoy por hoy no existe una clara definición de expropiación indirecta. Aunque existen diversas sentencias de tribunales internacionales y arbitrales referentes al tema, la distinción entre expropiación indirecta y medidas regulatorias gubernamentales que no requieren compensación, no ha sido claramente articulada y depende en los hechos y circunstancias específicas de cada caso.70 La fórmula adoptada por el TPP a éste respecto es similar a la del artículo 1110 del NAFTA.71 Dentro de la jurisprudencia que ha dado lugar el NAFTA, sin duda uno de los casos más relevantes es el caso de Metalclad Corporation contra los Estados Unidos Mexicanos.72
Asimismo, la cláusula de expropiación contiene una formulación similar a lo que ocurre tratándose del estándar mínimo de protección, en cuanto comprende limitaciones al otorgamiento de subsidios y ayudas, y provee un anexo interpretativo, en el cual se especifica claramente que una demanda de expropiación indirecta requiere de un estudio caso a caso, basado en una investigación empírica de las medidas gubernamentales, y aclarando que las medidas establecidas en el interés público y que no sean discriminatorias no constituyen una expropiación compensable sino en excepcionales circunstancias.73
IV.- COHERENCIA REGULATORIA, EL GRAN DESAFÍO PARA LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS
Uno de los objetivos declarados del TPP es lograr una mayor coherencia regulatoria en orden a “mejorar practicas regulatorias, eliminar barreras innecesarias, reducir la divergencia regional en estándares, promover la transparencia, conducir procesos regulatorios en una manera que facilite el comercio, elimine redundancias en verificación y certificación, y promueva la cooperación en cuestiones regulatorias específicas”.74
La inclusión de un capítulo de coherencia regulatoria en el TPP representa un avance mayor en el área de tratados preferentes de comercio (o preferential trade agreements ‘PTAs’).75 La coherencia regulatoria fue uno de los objetivos declarados en las negociaciones del TPP, siendo éste tema impulsado principalmente por Estados Unidos, y con fuerte aporto de Australia y Nueva Zelanda, proponiéndose, por una parte, la eliminación de las barreras regulatorias innecesarias, y por otra lograr, que los sistemas regulatorios de los países miembros del TPP sean más compatibles y transparentes.76 Mientras que las barreras tradicionales al comercio, tarifas y cuotas, han disminuido dramáticamente luego de décadas de negociaciones internacionales y de liberalización unilateral, las medidas que no constituyen tarifas, tales como regulaciones domésticas, han persistidos e incrementado su importancia como determinantes de acceso al mercado y de la integración económica.77
Las regulaciones domésticas constituyen herramientas esenciales para la promoción de la salud pública, la seguridad, el resguardo del medioambiente, los derechos de los ciudadanos, y para asegurar el funcionamiento adecuado de los mercados.78 Sin embargo, estas regulaciones pueden obstaculizar o impedir el comercio internacional. Si las regulaciones domésticas son aplicadas desproporcionadamente a los proveedores extranjeros pueden limitar el comercio tanto como las tarifas, cuotas u otro tipo de medidas proteccionistas. A este respecto, la OMC ha reconocido cada vez más que la efectiva aplicación de buenas prácticas regulatorias es clave para minimizar las barreras innecesarias al comercio.79
Esta área es uno de los mayores desafíos para los países en desarrollo que son parte del TPP. Mientas que en países desarrollados el uso de instrumentos tales como la evaluación del impacto regulatorio, es una práctica institucionalizada,80 en el caso de los países en desarrollo es una cuestión aún incipiente.
Finalmente, es interesante poder ligar este capítulo con las obligaciones establecidas en el capítulo de inversiones. El uso de buenas prácticas regulatorias constituye la forma en que los países miembros del TPP pueden continuar legislando y estableciendo regulaciones domésticas para alcanzar objetivos ambientales, de protección de la salud, seguridad, trabajo, y otras medidas que se dicten para el bienestar de la ciudadanía. En la medida que dichas regulaciones no sean arbitrarias o discriminatorias y sean el producto de buenas prácticas regulatorias, estarán amparadas bajo el TPP. En definitiva, el llamado del TPP es a regular, pero en forma racional, no discriminatoria ni arbitraria.
V.- CONCLUSIONES
El tratado transpacífico de Comercio es el desarrollo más reciente de mega acuerdos de comercio e inversiones, siendo parte de la tendencia de regionalización del comercio internacional, constituyendo hasta el momento la mayor área de libre comercio en el mundo. Por otra parte, la conclusión del TPP viene a demostrar la preferencia de diferentes países respecto a tratados de libre comercio de carácter regional, en perjuicio de negociaciones de instrumentos globales o multilaterales en el ámbito de la OMC y del GATT. Las razones por dicha preferencia son principalmente la búsqueda de beneficios económicos mediante negociaciones más acotadas; razones de tipo estratégico o de geopolítica; y para fortalecer la capacidad de los Estados para entregar protección legal o regulatoria a sus ciudadanos y compañías.
Las industrias de energía y recursos naturales por sus características propias requieren de garantías e instrumentos que les otorguen un marco regulatorio estable, a fin de poder reducir los riegos políticos y regulatorios, los que tienen un gran impacto en proyectos de largo plazo y que precisan de importantes inversiones en capital. Estos riegos se ven claramente reducidos con las garantías y obligaciones establecidos en el capítulo de inversiones del TPP, a través de estándares de trato nacional, trato de nación más favorecida, de trato mínimo y en consecuencia de trato justo y equitativo, además de la competencia justa con las empresas estatales, y con reglas claras en materia de expropiación directa e indirecta.
Pese a todas las críticas que el TPP ha atraído, principalmente al haber sido negociado en secreto, sin permitir el involucramiento de diversos actores, debemos señalar que el TPP no representa un peligro o una limitación de regulaciones que busquen el bien público, por el contrario, reconociendo el derecho de soberano de cada Estado a regular materias de orden ambiental, de salud, seguridad, y trabajo, llama a las partes a regular en forma racional, coherente, fundamentada en evaluación del impacto regulatorio, y promoviendo buenas prácticas que otorguen mayor estabilidad y seguridad. Es así que se concluye que una cuestión es el establecimiento de políticas pública en búsqueda del bien común, y otra es el establecimiento de medidas discriminatorias, arbitrarias, o derechamente proteccionistas.
Con el triunfo reciente del Presidente Donald Trump, y su intención declarada de retirar a Estados Unidos,81 se ve en serio riesgo el proceso de ratificación por parte de los países miembros del TPP, donde para muchos países el acuerdo pierde relevancia sin la nación norteamericana. Es así que varios miembros del TPP han vuelto su mirada hacia China, ya sea buscando tratados de libre comercio bilaterales, o buscando ser parte del RCEP, la versión China del TPP.82 Sin perjuicio, el TPP puede ser la base para la creación de un mercado común Asia-Pacífico, en la medida que se relacione con foros regionales tales como la APEC, posiciones que ha sido sostenida por países como Chile.83
