2.1.- ¿Cuándo el contratante asegurado es considerado como un consumidor?

En Chile, el seguro se encuentra regulado -en cuanto contrato- en el Código de Comercio (Libro II, Título III); y, en cuanto acto de comercio, en el Art. 3° (N°s 9 y 16) del mismo cuerpo legal, que consagra un sistema objetivo de aplicabilidad normativa. En la actualidad, luego de la Ley n° 20.667, no existe duda que buena parte de los contratos de seguros son suscritos por consumidores y proveedores respectivamente. En base a ello, la ley en cita se centró en mejorar la equivalencia de las prestaciones, perfeccionar los deberes precontractuales de información,⁶ e imponer un carácter imperativo de sus normas, con el objeto de lograr una mayor protección al asegurado. De este modo, si bien antes la normativa otorgaba mayores garantías a la empresa debido a la falta de instrumentos y medios técnicos que permitiesen medir correctamente el riesgo,⁷ hoy -dado al cambio que se ha generado en este punto y en la expansión del ámbito de aplicación y funciones de los seguros, seguida de una masificación de los riesgos asegurables⁸ - tal escenario se modificó fortaleciendo los derechos del asegurado, en la convicción que el contrato de seguros pasó a ser típicamente suscrito entre una empresa de seguros y un consumidor. Esta realidad no es privativa de Chile, por el contrario, distintas legislaciones ya habían modificado sus sistemas jurídicos otorgando una mayor protección al asegurado-consumidor⁹ por medio de variados elementos normativos que tenían la finalidad de corregir las asimetrías existentes entre los contratantes.

Dicho esto, debemos preguntarnos: ¿Cuándo el asegurado puede ser considerado como un consumidor? No existe una definición unívoca de consumidor. El legislador europeo, por ejemplo, señala que el consumidor es una persona natural que, cuando contrata, no obra con propósito lucrativo o profesional¹⁰ sino con fines privados. También se ha señalado que son aquellas personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.¹¹ Para nosotros, el elemento decisivo de su calificación se aprecia con claridad en el hecho que se trata del destinatario final de bienes y servicios, y que no se involucra en los procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.¹²

En materia de seguros existe una compañía que se dedica habitualmente a ofrecer y comercializar estos productos y servicios y, por otra parte, un sujeto que contrata dicho servicio para satisfacer necesidades normalmente personales; de este modo, existe un proveedor de servicios (compañía de seguros o asegurador) y un destinatario o consumidor (asegurado o beneficiario, según sea el caso). En este orden de ideas, el Código de Comercio (Cco) define al asegurador como la persona que toma de su cuenta el riesgo (Art. 513, b). En materia de consumo este sujeto se vincula con la idea de proveedor.¹³ Adicionalmente debemos recordar que para ser una compañía de seguros la empresa deberá estar constituida como una sociedad anónima, de manera que no cualquiera puede comportarse como tal.¹⁴

Por su parte, el asegurado se define (Art. 513 letra a) como aquél a quien afecta el riesgo que se transfiere al asegurador; y el beneficiario es aquél que, aún sin ser asegurado, tiene derecho a la indemnización en caso de siniestro (Art. 513 b, Cco). En tal sentido, se trata del contratante del seguro a quien afecta el riesgo que se transfiere al asegurador, y puede o no ser el beneficiario del contrato de seguro. Si consideramos la definición que otorga la LDPC del consumidor,¹⁵ es posible concluir que el asegurado será calificado como consumidor si utiliza o disfruta como destinatario final el servicio de seguro (tesis subjetiva)¹⁶ o le afecta el riesgo directamente, y no tiene como finalidad la comercialización o intermediación de este servicio.¹⁷

Cuando hablamos de destinatario final hacemos referencia a dos aspectos: la actuación del consumidor debe encaminarse a satisfacer necesidades privadas, familiares o domésticas; y por otra parte, que dicha actuación sea ajena a cualquier forma de actividad empresarial o profesional.¹⁸ El legislador, entonces, adopta el criterio positivo para la determinación del concepto de consumidor, el que difiere del seguido en la Comunidad Europea que ha optado por un criterio negativo para la determinación del consumidor, esto es, aquella persona que actúa principalmente con fines que no están relacionados con su comercio, empresa o profesión.¹⁹ Adicionalmente, debe considerarse que los bienes o servicios deben haber sido adquiridos en virtud de un acto jurídico oneroso.

Siguiendo este camino debiéramos referirnos a quien recibe los servicios del seguro, de manera que el asegurado podrá ser considerado como un consumidor si aquél contrata para sí (concurriendo por tanto en una misma persona las calidades de contratante, asegurado y beneficiario) o un tercero beneficiario un producto propio de esta industria. Si el tomador, asegurado y beneficiario son personas distintas, la calidad de consumidor recaería solo en el asegurado, en tanto consumidor jurídico, entendiendo que el beneficiario es el consumidor material.²⁰ En otras palabras, será consumidor del contrato de seguro el usuario final del bien.²¹

La adecuada comprensión que el asegurado tenga sobre el seguro no es óbice a la detentación de dicha calidad (consumidor) pues no configura un presupuesto en sí mismo, sino más bien una característica habitual. Tampoco basta con afirmar que el seguro es un contrato de adhesión y por ello el asegurado es considerado un consumidor. Lo que sí es posible deducir es que no se tratará normalmente de un seguro de grandes riesgos, pues en estos casos los contratantes son usualmente comerciantes,²² sin embargo, la noción de consumidor tampoco puede construirse sobre la base de un valor específico de prima, riesgo, indemnización o siniestro.

Como señalamos, la consecuencia de esta doble condición se traduce en el hecho que, junto a la aplicación de las normas imperativas contempladas en la regulación del contrato de seguros (Art. 542 Cco.), serán aplicables las normas del consumo. El problema que se presenta es que ambos bloques normativos podrían ser potencialmente aplicables a una determinada situación, de manera que debemos advertir cuáles son las razones que nos permiten optar por uno u otro.

2.2.- Regulación en materia de seguros.

(1) Regulación histórica y actual en materia de seguros.

En general, podemos afirmar que el arbitraje ha sido normalmente usado en el contrato de seguros pues, siendo un contrato dirigido, se incorporaban en ellos normalmente cláusulas compromisorias.²³ La Ley Nº 4.228 de 1927, que creó la Superintendencia de Compañías de seguros, sociedades anónimas y bolsas de comercio, permitía que la ex SVS, (actual CMF), pudiese actuar como árbitro en las disputas sobre seguros, rol que adoptó de manera activa durante años y que se acentuó con el D.F.L. N° 251 de 1931,²⁴ La Ley Nº 18.046 de sociedades anónimas de 1981 modificó la letra i) del art. 3° del D.F.L. en comento, intercalando la frase “En los casos a su juicio calificados” lo que implicó una drástica disminución de los casos conocidos por esta entidad y que gran parte de los conflictos fueran resueltos por árbitros privados. Más allá de ello, y dado que se trataba de un contrato de adhesión²⁵ con un juez árbitro institucional, ciertamente podía discutirse si se trataba de un auténtico arbitraje.²⁶

Tal discusión no se generó en esos términos, sin embargo, la jurisprudencia chilena sostuvo que tales características justificaban la interposición de un recurso de protección siempre y cuando se acreditase alguna acción ilegal o arbitraria susceptible de rectificarse a través de esta vía constitucional-cautelar.²⁷ En otras palabras, se estimó que, aún existiendo cláusula arbitral, el artículo 20 de la Constitución Política permitía al afectado el ejercicio de esta acción de urgencia “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. En nuestra opinión, el recurso de protección solo debiera proceder frente a actos u omisiones arbitrarias o ilegales que se perciban de una manera indubitada por la Corte²⁸ y que amerite una respuesta de emergencia.²⁹ Así, por ejemplo, no puede admitirse un recurso cuyo objeto sea la declaración de ilegalidad o arbitrariedad de un acto cuando éste consista en el rechazo al pago de la indemnización de un contrato de seguro, toda vez que las cuestiones de validez o nulidad de un contrato de seguros por vicios del consentimiento, cumplimiento o incumplimiento de contratos, o la interpretación de una cláusula arbitral deben resolverse en procedimientos declarativos de lato conocimiento. Por otra parte, los derechos personales derivados de un contrato no son derechos de propiedad, por lo que tampoco podrían ser objeto de protección.³⁰

Como adelantamos, la Ley N° 20.667 de 2013 introdujo un cambio en la materia. Así, el actual artículo 543 del Código de Comercio dispone:

“Solución de conflictos. Cualquier dificultad que se suscite entre el asegurado, el contratante o el beneficiario, según corresponda, y el asegurador, sea en relación con la validez o ineficacia del contrato de seguro, o con motivo de la interpretación o aplicación de sus condiciones generales o particulares, su cumplimiento o incumplimiento, o sobre la procedencia o el monto de una indemnización reclamada al amparo del mismo, será resuelta por un árbitro arbitrador, nombrado de común acuerdo por las partes cuando surja la disputa. Si los interesados no se pusieren de acuerdo en la persona del árbitro, éste será designado por la justicia ordinaria y, en tal caso, el árbitro tendrá las facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, debiendo dictar sentencia conforme a derecho. En ningún caso podrá designarse en el contrato de seguro, de antemano, a la persona del árbitro. En las disputas entre el asegurado y el asegurador que surjan con motivo de un siniestro cuyo monto sea inferior a 10.000 unidades de fomento, el asegurado podrá optar por ejercer su acción ante la justicia ordinaria. El tribunal arbitral u ordinario a quien corresponda conocer de la causa, tendrá las siguientes facultades: 1°. Admitir, a petición de parte, además de los medios probatorios establecidos en el Código de Procedimiento Civil, cualquier otra clase de prueba. 2°. Decretar de oficio, en cualquier estado del juicio, las diligencias probatorias que estime convenientes, con citación de las partes. 3°. Llamar a las partes a su presencia para que reconozcan documentos o instrumentos, justifiquen sus impugnaciones, pudiendo resolver al respecto, sin que ello implique prejuzgamiento en cuanto al asunto principal controvertido. 4°. Apreciar la prueba de acuerdo con las normas de la sana crítica, debiendo consignar en el fallo los fundamentos de dicha apreciación. Será tribunal competente para conocer de las causas a que diere lugar el contrato de seguro, el del domicilio del beneficiario. Las compañías de seguros deberán remitir a la Superintendencia de Valores y Seguros, copia autorizada de las sentencias definitivas que se pronuncien sobre materias propias de la presente ley, recaídas en los procesos en que hayan sido parte, las cuales quedarán a disposición del público”.³¹

Como se puede apreciar, se plantea la obligatoriedad del arbitraje como forma de solución de conflictos en materia de seguros. Esta norma se basó precisamente en el hecho que las disputas en la materia habían sido llevadas históricamente por medio de un arbitraje ante la SVS;³² sin embargo, este arbitraje no tenía carácter obligatorio, sino contractual, lo que difiere profundamente del sistema actual.

La justificación dada para establecer esta regla fue la necesidad de una jurisdicción especializada para resolver los problemas derivados del contrato de seguro,³³ empero, tal argumento es falaz al no exigir que el tribunal arbitral posea especialidad en la materia; por otra parte, tampoco se repara en el hecho que el arbitraje tiene un costo que se obliga a pagar a los contratantes, lo que perjudica al contratante débil, problema que solo se supera en los siniestros de cierto monto.³⁴

Resumidamente, del precepto transcrito podemos extraer lo siguiente:

a.- Se plantea por vez primera en materia de seguros un arbitraje legal, esto es, un arbitraje que tiene como fuente la ley y no el acuerdo voluntario de las partes, como debiera ocurrir en la institución arbitral al entender la autonomía de la voluntad como su piedra angular. Es legal y no forzoso, pues el asegurado tiene la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria en determinadas circunstancias.

b.- En efecto, en las disputas que surjan entre el asegurado y el asegurador con motivo de un siniestro cuyo monto sea inferior a 10.000 UF, el asegurado podrá optar por ejercer su acción ante la justicia ordinaria. Nótese que se trata de un derecho que se concede solamente al asegurado respecto de conflictos que le competen a él y al asegurador respecto de un conflicto nacido de un hecho puntual. La norma es restrictiva, pues ni el beneficiario ni un tercero gozan de tal prerrogativa, por lo que, en este caso, la competencia es exclusiva del juez civil.³⁵ La excepción se justificó en el hecho que los costos del arbitraje y de los honorarios constituían una limitación muy severa para los asegurados de ingresos limitados,³⁶ lo que puede conducir a que muchas controversias quedasen sin resolver, o bien, el asegurado se vea obligado a aceptar la decisión o el monto propuesto por el asegurador.³⁷ En nuestra opinión, tal afirmación contribuye precisamente a descartar tal forzamiento. Por otra parte, el monto contemplado es arbitrario, y por ende discriminatorio, pues no se basa en ninguna justificación. Finalmente, no se consideró en tal excepción la calidad de consumidor que pudiese detentar el asegurado,³⁸ lo que nos invita a reflexionar sobre la falta de concordancia entre los objetivos pretendidos en la ley y lo que en definitiva se legisló.

La redacción de esta norma es, además, equívoca, dado que no se consideró la dificultad de establecer el valor del siniestro. Tratando de subsanar lo anterior, la doctrina ha afirmado que aquello debería quedar precisado en la respectiva demanda del asegurador o asegurado, pero si el monto demandado es indeterminado, habrá que estar a lo señalado en la liquidación o la suma asegurada.³⁹

c.- Si existe un acuerdo entre las partes en orden a someter la controversia a la justicia ordinaria, ello no provocará los efectos jurídicos esperados, debido a que estas siempre podrán someter el conflicto a un arbitraje. Lo mismo acontece si existe un acuerdo arbitral suscrito entre aquéllas, pues en estos casos lo que prima es lo señalado por la ley (ej., sobre la calidad del árbitro; la posibilidad del asegurado de acudir a la justicia ordinaria, etc.). En otras palabras, un acuerdo en esta materia es ineficaz a menos que quede constancia que el acuerdo arbitral se suscriba con posterioridad a la entrada del conflicto, de manera que renuncien expresamente a la posibilidad de acudir a la justicia estatal y aún en este supuesto, habría que considerar la posibilidad del asegurado de acudir como consumidor a la justicia establecida en la LPDC.

d.- La competencia del árbitro para conocer disputas en materia de seguro es amplia, pues comprende cualquier dificultad que se suscite entre el asegurado, el contratante o el beneficiario, según corresponda, y el asegurador. Abarca los conflictos sobre la validez e ineficacia de los contratos de seguros; interpretación o aplicación de las cláusulas del contrato de seguro; condiciones generales o particulares; cumplimiento e incumplimiento del contrato de seguro, entre otras. El simple cobro de la prima impaga debiera quedar excluida, pues se trata de una materia que se debe someter a un tribunal ordinario por medio de un juicio ejecutivo que conlleva la facultad de imperio de la que está desprovista un juez árbitro.

e.- Al juez arbitral se le otorgan una serie de facultades extraordinarias que también se confieren al juez civil. Estas facultades ya estaban consagradas en la regulación arbitral y se han ido instaurando en otras normativas mercantiles, como ocurre en materia de liquidación o reorganización. El árbitro no puede ser nombrado en la cláusula arbitral incorporada en el contrato y, en consecuencia, debe ser designado una vez materializado el conflicto de común acuerdo por las partes; en su defecto, la norma dispone que el nombramiento deberá ser efectuado por la justicia ordinaria. En el primer caso, el arbitraje será llevado a cabo por un árbitro arbitrador, y en el segundo, el procedimiento se ajustará al establecido por el arbitrador, pero su sentencia deberá dictarse conforme a Derecho. Cabe hacer presente que esta fórmula que ahora se encuentra positivizada resultaba habitual dentro de las cláusulas compromisorias incorporadas en las respectivas pólizas de seguro.⁴⁰

f.- En cuanto al juez competente, la ley establece que le corresponderá conocer al juez del domicilio del beneficiario, lo que va en línea con la vocación protectora que tuvo la reforma, terminando con una mala práctica de las compañías aseguradoras que tendían a prorrogar la competencia a Santiago en los respectivos contratos. Se trata de una norma imperativa, no modificable por la voluntad de las partes, por lo que no cabe prórroga.

g.- En el juicio arbitral la justicia ordinaria tiene la función de prestar su apoyo al árbitro en dos materias muy particulares: a) la designación de árbitros cuando las partes, surgida la disputa, no logran dicho acuerdo; y b) resolver los recursos que las partes puedan interponer para impugnar el laudo arbitral. En cuanto al nombramiento del árbitro, el procedimiento deberá iniciarlo la parte interesada y se rige por lo dispuesto en el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, tratándose de los recursos, habrá que distinguir entre la sentencia dictada por el Árbitro Arbitrador y aquella emanada de un Árbitro Mixto; en el primer caso, la sentencia solo será susceptible del recurso de Casación en la forma y eventualmente de un recurso de Queja, sin perjuicio de la posibilidad de las partes de fijar una segunda instancia arbitral;⁴¹ en el segundo, debemos agregar la posibilidad de deducir recurso de apelación,⁴² y eventualmente, Casación en el fondo en contra de la resolución dictada por la Corte de Apelaciones respectiva.⁴³

Consideramos que la redacción de esta norma plantea varios problemas jurídicos pues la pretendida protección del contratante débil es más aparente que real. Primero, porque se vulneran varios derechos fundamentales, pues se obliga a las partes a acudir a un sistema alternativo de solución de conflictos que tiene un costo (libertad de contratación, acceso a la justicia gratuita, igualdad ante la ley). Chile es uno de los escasos países que aún contempla los arbitrajes obligatorios o forzados, en Derecho comparado ello es rechazado sin cuestionamiento. Por otra parte, no es correcto señalar que las disputas entre un asegurado y un asegurador a propósito de un contrato de seguros son de competencia de los tribunales chilenos, pues los jueces árbitros no forman parte de estos tribunales.⁴⁴

Segundo, se vulnera la institución arbitral misma, pues ésta en su esencia es un mecanismo voluntario que nace de la autonomía de la voluntad. En tercer lugar, si lo que se pretendía era la protección del asegurado, se parte de un error conceptual al entender que el arbitraje resguarda mejor estos derechos. Si bien podríamos pensar que ello se funda a la necesidad de una justicia especializada, rápidamente retrocedemos en esta línea argumentativa si comprendemos que para nombrar al tribunal arbitral no se le exigen requerimientos sobre esta materia. A ello debemos sumar que, si se buscaba imitar la regla contemplada para el seguro marítimo (Art. 1203 Cco.) según lo indicado en la historia legislativa, habría que entender que dicho arbitraje -también de fuente legal- puede ser dejado sin efecto por acuerdo de las partes, lo que no ocurre en este caso.

Finalmente, el costo que deben asumir las partes al activar el sistema arbitral implica aceptar que se inhibe el acceso a una justicia gratuita, lo que sólo puede evadirse por el asegurado si el siniestro es inferior al valor ya mencionado, cuya cifra tampoco se encuentra fundada. Su establecimiento, por tanto, resulta ser inconstitucional⁴⁵ por cuanto priva a las partes de variadas garantías fundamentales, lo que no se condice con la necesaria protección que se promete al asegurado.⁴⁶

Ahora bien, en términos cronológicos, los tribunales⁴⁷ han señalado que, para aquellos contratos celebrados antes de la Ley Nº 20.667, debieran prevalecer las normas del consumidor que dan la opción de recusar al árbitro o acudir a la justicia competente (Juzgados de Policía Local); luego de la ley, tal camino no podría seguirse, toda vez que el artículo 543 del Cco. sería una norma imperativa especial respecto del Art. 16 de la LPDC,⁴⁸ a menos que se trate de materias que no se encuentren reguladas en el Código de Comercio. Tal interpretación, como veremos, no ha sido unívoca.

(3) El arbitraje ante la ex Superintendencia de Valores y Seguros actual Comisión para el Mercado Financiero.⁴⁹

El actual Art. 3º letra i) del D.F.L. Nº 251 de 1931 otorga competencia a la ex Superintendencia de Valores y Seguros para resolver conflictos por asuntos relativos al Derecho de Seguros. En su texto se expresa que este órgano puede:⁵⁰ “Resolver, en casos a su juicio calificados, en el carácter de árbitro arbitrador sin ulterior recurso, las dificultades que se susciten entre compañía y compañía, entre éstas y sus intermediarios o entre éstas o el asegurado o beneficiario en su caso, cuando los interesados de común acuerdo lo soliciten. Sin embargo, el asegurado o beneficiario podrán por sí solos solicitar al árbitro arbitrador la resolución de las dificultades que se produzcan, cuando el monto de la indemnización reclamada no sea superior a 120 Unidades de Fomento a 500 unidades de fomento cuando se trate de seguros obligatorios”.⁵¹

La ley exige que las partes requieran su intervención de común acuerdo, salvo cuando se litigue sobre casos en que la indemnización reclamada no sea superior a 120 U.F. o 500 U.F. en el caso de seguros obligatorios. En estas dos últimas circunstancias, la ex S.V.S. puede ser requerida solamente por el asegurado o beneficiario. No obstante ello, dado que queda a voluntad de la Superintendencia aceptar o no entrar a dirimir el asunto en aquellos casos en que haya supuestamente competencia acumulativa (esto es, sólo conflictos entre asegurador y asegurado), en la práctica son pocos los casos fallados por el regulador.⁵²

En este caso, la calidad de asegurado no recae siempre en un consumidor sino que en empresas u otros similares, de manera que parece desproporcionado que el legislador no plantee estadios diferenciados sobre este particular y permita fácilmente la pérdida de eficacia del contrato arbitral sin un fundamento jurídico. La única condición impuesta obedece a un criterio estrictamente monetario, pues tal facultad sólo se confiere al asegurado o beneficiario cuando el monto de la indemnización reclamada no sea superior a 120 U.F. o a 500 U.F. en tanto se trate de seguros obligatorios, de lo que se desprende que el legislador intenta evitar no sólo que la ex Superintendencia se convierta en el único o gran ente resolutor de estas controversias, sino también que aquélla no se haga cargo de los litigios en que se vean comprometidas grandes sumas de dinero.

Si bien no se plantea un plazo determinado para hacer valer la referida facultad, por lógica colegimos que ella puede ser utilizada hasta antes que se hubiere iniciado el juicio arbitral u ordinario respectivo, de manera que no se trata de una potestad que pueda ser ejercida en cualquier tiempo lo que provocaría inestabilidad en los procesos ya iniciados.

El arbitraje encomendado a la ex Superintendencia resulta ser un caso peculiar, primero porque la función se encomienda a un órgano público y no a la persona natural del Superintendente, como ocurre en otros casos similares, vulnerándose de esta forma la norma general del Código Orgánico de Tribunales que prescribe la obligatoriedad de nombrar como árbitro a una persona natural, por ello asistimos a la idea que la asimilación que hace la ley sobre la calidad de árbitro sólo puede referirse al tipo de procedimiento. Consideramos que no se trata de un auténtico arbitraje,⁵³ sino de organismos públicos a los que se encomienda funciones jurisdiccionales.⁵⁴

(4) Seguros obligatorios.

Por otra parte, el artículo 36 del D.F.L. Nº 251 establece que si en virtud de la ley, la contratación de un seguro es obligatoria o es requisito para el ejercicio de una actividad el asegurado o beneficiario, según corresponda, podrá demandar ante la justicia ordinaria la resolución de las dificultades que se susciten con la compañía aseguradora, no obstante que en la póliza se hubiere contemplado compromiso o cláusula compromisoria.⁵⁵ El fundamento de este precepto parece encontrarse en el contrato en masa del que forma parte la citada cláusula, lo que posibilita que aquella sea dejada sin efecto por una de las partes. Nótese que el legislador presupone la ineficacia de esta cláusula de un modo similar a lo que ocurre en la LPDC, según veremos más adelante.

El inciso segundo de este precepto dispone una regla de solución oscura al indicar que “si el asegurado y el beneficiario son personas jurídicas y el monto de la prima anual es superior a 200 U.F., el compromiso o cláusula compromisoria prorrogará la competencia”. Esta parte podría entenderse derogada tácitamente a partir de la Ley Nº 20.667 al comprender que el arbitraje ahora es legal y no convencional.

(5) Reaseguros.

El artículo 29 del D.F.L. Nº 251 declara que: “Las cuestiones litigiosas que se susciten con motivo de los contratos de seguro directo y reaseguros sujetos a esta ley, serán sometidas a la jurisdicción chilena, siendo nulo todo pacto en contrario.

No obstante, producida una controversia sobre reaseguros, las partes podrán acordar que ella se resuelva conforme a las normas sobre arbitraje mercantil internacional previstas en la ley chilena”.

Esta norma presenta dos problemas relevantes: primero, señalar que los conflictos suscitados en esta materia deben ser sometidos a la jurisdicción chilena, lo que excluye la posibilidad de someterlos a arbitraje (lo que no se condice con el Art. 543 Cco.) toda vez que estos tribunales no son parte de la jurisdicción, sino que se trata de una justicia privada; por otra parte, indica que las normas de arbitraje comercial internacional sólo podrán acordarse una vez que la controversia se ha producido.⁵⁶ Ciertamente se trata de una norma que no se encuentra en sintonía con el moderno derecho contractual internacional, ni con la Ley N° 19.971 (2004) sobre arbitraje comercial internacional, en que no se discute que las partes pueden libremente acordar someter sus disputas presentes o futuras a la justicia arbitral internacional, eligiendo para ello un derecho de fondo y forma que podría ser distinto al que pertenecen las partes.

(6) Otros conflictos en que se excluye la aplicación del Art. 543 Cco.

De acuerdo al artículo 57 del D.F.L. Nº 251, los seguros pueden ser contratados ya sea directamente con la entidad aseguradora, a través de sus agentes de ventas o por intermedio de corredores de seguros independientes de éstas. De acuerdo al N° 1 del artículo 529, cuando el seguro fuere contratado en forma directa, sin intermediación de un corredor de seguros, es obligación del asegurador prestar asesoría al asegurado, ofrecerle las coberturas más convenientes a sus necesidades e intereses, ilustrarlo sobre las condiciones del contrato y asistirlo durante toda la vigencia, modificación y renovación del contrato y al momento del siniestro. En este caso, el asegurador será responsable de las infracciones, errores y omisiones cometidos y de los perjuicios causados a los asegurados,⁵⁷ y los conflictos se rigen por el mencionado Art. 543 del Cco. No obstante, si fuere contratado de forma diferente, serán de responsabilidad de la entidad aseguradora las infracciones, errores u omisiones en que puedan incurrir los agentes de ventas en el desempeño de la actividad.⁵⁸ En este caso, el asegurado puede hacer efectiva tal responsabilidad solo ejerciendo una acción ante los tribunales de justicia regida por las normas generales y no por el artículo 543 del Cco.

En cuanto a las acciones que el asegurador puede perseguir en contra del asegurado para el cobro de primas, como señalamos, éstas se realizarán también ante los jueces ordinarios por medio de un juicio ejecutivo.

Asimismo, los juicios de responsabilidad extracontractual que guarden relación con el seguro, tanto los de terceros en contra de asegurados, aun cuando involucren al asegurador, como los del asegurador en contra de terceros en contra del recobro por subrogación legal, no pueden someterse a un arbitraje. Igualmente, se exceptúan las acciones por fraude al seguro, pues en estos casos se trata de materias no susceptibles de arbitraje.

2.3.- Sistema de solución de conflictos establecido en la Ley de Protección del Consumidor N° 19.496.

(1) Sistema general.

La Ley Nº 19.496 no obstaculiza la libertad contractual de las partes en cuanto a entregar la resolución de los conflictos derivados de las materias objeto de consumo a la justicia arbitral, pero resguarda los intereses del consumidor de dos formas. El artículo 16 señala: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: g) inc. 2°: “Si en estos contratos se designa árbitro, el consumidor podrá recusarlo sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese designado más de un árbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podrá ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de conformidad a las reglas del Código Orgánico de Tribunales.

En todo contrato de adhesión en que se designe un árbitro, será obligatorio incluir una cláusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo establecido en el inciso anterior. Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente”.⁵⁹

El precepto plantea una sanción de ineficacia a ciertas cláusulas que se estiman abusivas.⁶⁰ En relación al caso en estudio, parece claro que no se esboza la nulidad de la cláusula arbitral ni del nombramiento del árbitro, sino de la facultad del consumidor de recusarlo sin motivo,⁶¹ y de acudir a la Justicia de Policía Local, aún existiendo un contrato arbitral válido. Este último pierde eficacia por la sola voluntad del consumidor sin necesidad de requerir una declaración judicial de nulidad,⁶² de manera que no son aplicables a este respecto los artículos 16 A, 16 B y 17 de la LPDC. De ello se infiere que se trata de una cláusula abusiva que presenta un estándar de protección mayor, sin que quede claro el fundamento jurídico de esta opción.

Este derecho debe ejercerse antes de radicar la competencia en el tribunal arbitral.⁶³ El Juez de Policía Local competente será aquel juzgado que corresponda a la comuna en que se hubiera celebrado el contrato respectivo, cometido la infracción o dado inicio a su ejecución, a elección del actor. En el caso de contratos celebrados por medios electrónicos, en que no sea posible determinar lo señalado en el inciso anterior, será competente aquél de la comuna en que resida el consumidor.⁶⁴ Igualmente debe considerarse que en aquellos contratos en que se vean comprometidos los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios, se establece un procedimiento especial en el artículo 51 y siguientes de la ley en comento.

Más allá de ello, deben entenderse como contratos arbitrales nulos e ineficaces, a pesar que el consumidor no ejerza las facultades establecidas en el Art. 16, g), aquellos que presentan un objeto inarbitrable, como ocurriría con los conflictos derivados del transportes público, indemnizaciones tasadas que son objeto de servicios prestados por la administración pública; por delitos; si se ha provocado lesión o muerte; o en general aquellos casos en que se exceda la facultad de disposición de las partes, pues no serían arbitrables.

(2) Sernac financiero.

La Ley Nº 20.955 de 2011 estableció un tratamiento especial a determinados proveedores de servicios financieros confiriéndoles un “Sello sernac”,⁶⁵ que permite al consumidor recurrir a un mediador o a un árbitro financiero que resuelva las controversias, quejas o reclamaciones, en el caso que considere que el servicio de atención al cliente no ha respondido satisfactoriamente sus consultas o reclamos por cualquier producto o servicio financiero del proveedor que se otorgue en virtud de un contrato de adhesión de los allí señalados (Art. 55 N°3 LPDC).

La mediación o arbitraje se plantea como un procedimiento obligatorio a quienes ostenten el denominado sello. Estos árbitros o mediadores deberán estar inscritos en una nómina elaborada por el sernac que deberá mantenerse actualizada y disponible en su sitio web. Su elección se realiza desde la nómina por el proveedor y consumidor de común acuerdo, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la presentación de la controversia, queja o reclamación del consumidor respecto de la respuesta del Servicio de Atención al Cliente. En caso que no exista acuerdo o venza el plazo indicado sin que se haya producido la elección de común acuerdo, el consumidor podrá requerir al sernac que éste lo designe.⁶⁶

El pago de los honorarios de los mediadores y árbitros serán de cargo de los proveedores, siendo un servicio gratuito para el consumidor, aun cuando no están exentos de las costas procesales (Art. 56, e). En cuanto a su competencia, los mediadores y árbitros conocerán de una controversia que tenga una cuantía de hasta 100 U.F. La intervención de la justicia ordinaria se produce al brindar la posibilidad de recurrir de la sentencia interlocutoria dictada que ponga término al juicio o haga imposible su continuación, o respecto de la sentencia definitiva, por vía de apelación. Esta medida resulta extremadamente ineficaz, toda vez que se trata del único caso en Chile en que, el árbitro conociendo como arbitrador, pueda recurrirse la sentencia ante tribunales ordinarios.

En el evento que el proveedor no cumpla con la propuesta de acuerdo realizada por el mediador y debidamente aceptada por las partes, o con la sentencia definitiva de un árbitro financiero en el plazo establecido en el artículo 56 d) o 56 f), según corresponda, el sernac debe denunciarlo ante el Juzgado de Policía Local competente para que se le sancione con una multa de hasta 750 U.T.M. Junto con ello, el sernac tiene la facultad para revocar el “Sello sernac”, sin que pueda ser solicitado hasta transcurridos 3 meses. La sentencia del árbitro tendrá mérito ejecutivo pudiendo solicitarse su ejecución forzada ante un tribunal ordinario. Se trata de un procedimiento que ha tenido escasa utilización, pues debido al control ejercido, pocas empresas se han sometido al mismo.

3.1.- Criterios que se han considerado para brindar solución a esta materia: especialidad y pro-consumidor.

La necesidad de protección que el Estado realiza en pos del asegurado-consumidor radica en la consideración que se trata de un contratante débil, lo que se desprende del hecho de que firmó un contrato con cláusulas predispuestas redactadas por el asegurador; es por ello que la normativa le proporciona diversos derechos sustantivos con el objeto de evitar un eventual abuso del proveedor del servicio. A estos efectos, el consumidor dispondrá de acciones que podrá hacer valer para alcanzar el cumplimiento de las obligaciones del contrato, junto a las indemnizaciones y responsabilidades que correspondan. En base a la dualidad generada (asegurado-consumidor), es posible advertir que las distintas normas involucradas sobre solución de conflictos pueden superponerse entre sí, lo que nos obliga a analizar cuál de los sistemas debe predominar, considerando que la jurisprudencia no ha sido unívoca.

Esta interrogante se ha abordado a partir de dos criterios: especialidad y primacía de la legislación más favorable al consumidor. De conformidad al primero, frente a un conflicto normativo, lo especial prefiere a lo general, toda vez que se entiende tácita la intención del legislador en orden a derogar la ley general por una particular.⁶⁷ El problema que emerge de lo anterior reside en la calificación de estas normas, pues tal característica no es intrínseca de la ley, sino que surge normalmente al compararla con otra.⁶⁸ En el caso que nos ocupa ¿Cuál es la norma especial, la ley de protección al consumidor o la normativa que regula el contrato de seguros? Ambas son especiales, pero la ley sobre protección de derechos del consumidor es general respecto de las normas sobre contrato de seguro, por cuanto esta última regula un mercado específico.

La LPDC se aboca a la protección general de los consumidores y las normas del Código de Comercio a los consumidores de seguro en particular, de manera que la primera sería aplicable respecto de la segunda solo en el caso que ésta última contemple un vacío en la materia.⁶⁹ Si existiere contradicción entre aquellas, también debiera preferirse la legislación de seguros.⁷⁰ Desde esta óptica, las normas generales sobre contratos civiles y comerciales serían generales respecto de las reglas que contempla el contrato de seguros, lo que es relevante respecto de los plazos de prescripción aplicables, normas generales de contratación que deben considerarse, ámbito de aplicación material y otras materias.⁷¹

El principal fundamento de esta tesis reside en el artículo 2º bis de la LPDC.⁷² Derivado de ello, estas normas serían aplicables en aquellas materias sustantivas no previstas por normas especiales, lo que debe complementarse con la letra c) que hace aplicable las normas procedimentales de la LPDC, relativas a acciones de interés individual, en aquellos casos que la legislación especial no contemple procedimientos indemnizatorios a los que pueda recurrir el consumidor afectado. También resulta relevante para establecer la aplicación de esta norma, si existen o no de procedimientos indemnizatorios en la legislación especial con independencia de si la acción se funda en una norma sustantiva incluida en una ley particular o en la LPDC.⁷³

La fundamentación en base al artículo 2 no puede entenderse referida a toda la ley, pues la LPDC también regula el contrato de seguro en cuanto producto financiero en su art 17 b), estableciendo exigencias específicas, de manera que los derechos reconocidos contractual o legalmente al consumidor debieran entenderse como parte de esta actividad. En otras palabras, si la materia se refiere a los efectos del contrato de seguro, los conflictos se debieran resolver por el Art. 543 Cco., salvo las excepciones comentadas; si el caso es relativo al seguro en cuanto acto de consumo, entonces los jueces competentes serían los Jueces de Policía Local. La determinación del órgano competente no entraña necesariamente la exclusión de las normas para resolver el asunto, así, el árbitro podría perfectamente considerar en su resolución las normas de la LPDC que considere vulneradas y viceversa.

El segundo criterio esbozado, esto es, el principio “pro consumatore” (a favor del consumidor), se funda en la protección que debe recibir la parte vulnerable de esta relación jurídica.⁷⁴ De acuerdo a esta línea de pensamiento, no existe a priori una normativa que sea preferente, tal decisión enlaza sólo con aquella que sea más beneficiosa para el consumidor, considerando la especial protección que merecen estos sujetos, amparado incluso constitucionalmente.⁷⁵ Este principio supone, entre otras consecuencias, que en caso de conflicto entre las diversas normas aplicables, los jueces y tribunales deben decantarse por aquellas que otorguen una mayor defensa de los intereses de los consumidores.

Si bien en Chile no existe un principio constitucional como el que comentamos, si encontramos normas legales que otorgan este abrigo. Así ocurre con la propia LPDC y otras de carácter general establecidas en el Código Civil (a saber, artículos 1545, 1546, 1556 y 1563). En esta misma línea podríamos mencionar el artículo 542 del Cco., al disponer que las normas que rigen al contrato de seguro son imperativas, a no ser que se disponga otra cosa, no obstante ello, se entenderán válidas las estipulaciones contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado o el beneficiario. Se trata de una norma de protección que se justifica precisamente en la contratación masiva o estandarizada que conlleva un desequilibrio entre las partes que trastoca la justicia contractual y deja al asegurado en una posición de desventaja.⁷⁶

Esta tesis se funda, además, en el hecho que si bien el criterio de la especialidad plantea como principal fundamento el artículo 2º de la LPDC, es necesario recordar que luego de la modificación de la Ley Nº 19.955 solo el primero de los requisitos generales del artículo 2 bis de la LPDC se mantuvo vigente, quedando excluida la necesidad de que el acto jurídico tuviese carácter mixto o de doble carácter y que la actividad económica que desarrolle el proveedor no se encuentre regulada por leyes especiales, de este modo, de conformidad a este precepto, debieran entenderse aplicables siempre las normas de protección del consumidor, aunque la materia se encuentre regulada además por otro bloque normativo.

Siguiendo esta intelección, las normas de la LPDC no solo serían aplicables a los mercados que no se encuentran regulados por una normativa sectorial, sino que su alcance se extendería a aquellos ámbitos que se encuentren supervigilados por órganos sectoriales (como las Superintendencias) y normados por leyes o reglamentos especiales. Ello se desprendería de lo contemplado en el artículo 58 bis de la LPDC que plantea la obligación de los organismos fiscalizadores que tengan facultades sancionatorias respecto de sectores regulados por leyes especiales (como la C.M.F.) a remitir al sernac copia de aquellas sentencias condenatorias que dicten en contra de un sujeto calificado como proveedor, con la finalidad de facilitar la labor del sernac en orden a iniciar las acciones que correspondan con fundamento en una sanción impuesta por un órgano administrativo. Se precisa que ello no vulnera el principio non bis in idem si el bien jurídico vulnerado y su fundamento son diversos.⁷⁷ Adicionalmente se debe considerar que la C.M.F. no puede ordenar el pago de una indemnización de perjuicios, la cual debe ser determinada por los Juzgados de Policía Local. Impedir la actuación de estos últimos, implicaría limitar a los consumidores en el ejercicio de su derecho que se entiende irrenunciable anticipadamente (Art. 3° e), LPDC).

Las acciones colectivas también se regirían por lo anterior, toda vez que de conformidad al artículo 2º de la LPDC, será aplicable a materias reguladas por leyes especiales siempre que no se encuentre comprometido el interés colectivo o difuso, lo que es frecuente en contratos de seguros. Se estima que las acciones que pueden perseguirse por la LPDC deben aplicarse tanto respecto de materias de corte procesal como sustantivo,⁷⁸ en el entendido que se trata de un contrato estandarizado que puede subvenir una eventual necesidad financiera futura, así como servir de mecanismo de ahorro, razón por la cual le es aplicable la Ley Nº 20.555, lo que se relaciona con lo dispuesto en el artículo 17 b), LPDC y la N.C.G. 349 de 2013 SVS.⁷⁹

3.2.- ¿Cómo se ha resuelto esta materia en la práctica?

Adoptar una u otra decisión es relevante pues existen variadas diferencias entre ambos regímenes que inciden en la exigibilidad de los derechos. Así, por ejemplo, en el contrato de seguro se aplican las reglas generales de prescripción que se establecen en el Código de Comercio, esto es, 4 años contados desde que la obligación se ha hecho exigible (Art. 541), mientras que en la LPDC la acción infraccional prescribe en seis meses contados desde el hecho causante (Art. 26); los procedimientos para resolver los conflictos que se susciten entre las partes también son diferentes, de modo que el asunto no es baladí. Desde una perspectiva jurisprudencial, ambas tesis han tenido adherencia.⁸⁰

En nuestra opinión, tal como adelantamos, la sola existencia de leyes especiales no puede esgrimirse como un impedimento para que la legislación de consumidores sea aplicable, pues quedan a salvo las situaciones que dichas leyes no prevean,⁸¹ caso en el cual las lagunas debieran integrarse por las normas contempladas en la LPDC (art. 2 bis). Una de estas materias dice relación con las cláusulas abusivas a las que no se trata en el Código de Comercio, de manera que la acción de ineficacia derivada de ellas se entiende imprescriptible. Lo mismo ocurre con el derecho de retracto en los contratos electrónicos; el cumplimiento forzado de promociones y ofertas; y las acciones indemnizatorias derivadas del contrato de seguro, pues tales facultades serían exclusivas de los tribunales de justicia y no de los órganos administrativos fiscalizadores.⁸²

Son varias las sentencias que han seguido esta intelección,⁸³ así, por ejemplo, los fallos provenientes de la Corte de Apelaciones de Concepción, en la causa Zapata Mardones con Mapfre Seguros Generales (2015); y la Corte de Apelaciones de Santiago, en causa “Zambrano Peña y otros con Aseguradora Magallanes S.A.” (2015), se han adherido a este planteamiento en la convicción que si bien la Ley Nº 20.667 tuvo la intención de actualizar las normas sobre contrato de seguro, teniendo como propósito proteger a los asegurados en el marco de la contratación por adhesión, en la historia de la ley quedó constancia que se establecía una causal a partir de la cual los asegurados y beneficiarios podía optar por la justicia ordinaria.

Consideramos que tal deducción es correcta si se considera la forma en que está redactado el artículo 2° de la LPDC y la falta de exhaustividad en la regulación de contrato de seguro relativa a los aspectos de consumo. Esto determinaría que, en diversas materias no reguladas por las normas de seguro, la LPDC siga siendo aplicable a las relaciones entre asegurador y asegurado, cuando estos pudieran considerarse al mismo tiempo proveedores y consumidores. Ligado a lo anterior y reconociendo una especie de concurso de acciones y la falta de claridad sobre esta materia, consideramos que ambas vías son factibles, de manera que será el consumidor/actor el que tendrá la posibilidad de escoger aquella normativa que resulte más favorable. Se trataría de caminos no acumulables de manera que la citada elección implicaría aplicar todo el estatuto jurídico, sin posibilidad de cambio.

La discusión en realidad debe centrarse en los casos en que ambos bloques normativos regulen la materia, pues allí la pregunta insoslayable es si puede aplicarse la ley sobre protección de los derechos del consumidor, a pesar de la regulación existente para el seguro. Al respecto, podríamos inclinarnos por la aplicación del estatuto más favorable al consumidor, pero este argumento no logra convencer del todo:⁸⁴ primero, porque no existe una norma que así lo contemple, y segundo, porque si seguimos este postulado llegaremos a la conclusión que siempre puede acudirse a la LPDC, pues las leyes de seguros difícilmente se referirán al tema de consumo, lo que no significa que estas normas no contemplen normas protectoras para el asegurado.

Así, las Cortes de Apelaciones y Jueces de Policía Local⁸⁵ han sostenido que son competentes para conocer de estas materias si la cuestión no se encuentra prevista en el Código de Comercio, pues en este caso no se da la posibilidad de aplicar una ley especial.⁸⁶ Ejemplos de este tipo de materias son la liquidación del siniestro⁸⁷ y los servicios defectuosos, lo que infringirían los artículos 12, 23, 24 y 3 e) de la LPDC, pues se considera que el asegurador, en cuanto proveedor, no ha respetado los términos, condiciones y modalidades conforme a los cuales se ha convenido el servicio, causando daño al consumidor con su actuar negligente, lo que tiene como consecuencia la aplicación de multas e indemnización de perjuicios. De lo anterior puede concluirse que en las materias de seguro que tienen regulación especial deberá prevalecer este último.⁸⁸

Asimismo, las acciones infraccionales relativas a las compañías aseguradoras debieran ser conocidas por la C.M.F. y no por los J.P.L., pues se trataría de una competencia especial en la materia,⁸⁹ a lo que se suma que se trataría de acciones incompatibles de conformidad a lo resuelto la jurisprudencia.⁹⁰

Más allá de esto, se han planteado excepciones de incompetencia esgrimiendo que los jueces árbitros no podrían conocer materias de consumo/seguros, a partir de lo prescrito en el artículo 230 del C.O.T.⁹¹ Este precepto dispone que las causas de policía local no pueden ser sometidas arbitraje, sin embargo, tal norma requiere un ejercicio de depuración, pues su redacción es desacertada y anacrónica. En efecto, la razón por la cual el aludido precepto plantea lo anterior se relaciona con el origen de estos tribunales, típicamente consagrados para revisar materias penales e infraccionales, que luego derivó en revisar materias de consumo. Tal realidad cambió, de manera que nada obsta a que estos temas sean resueltos por jueces árbitros si se trata de materias disponibles (contractual/patrimonial), esfera en la cual operan los contratos de seguros. Cabe recordar que para la LPDC los contratos arbitrales son válidos y solo tornan en ineficaces si así lo decide el consumidor.

3.3.- Reflexiones sobre el sistema de solución existente y una propuesta a futuro.

(1) Reflexiones sobre el sistema actual.

La preocupación por el equilibrio contractual no es nueva, de hecho, ya se encontraba en el Código Civil como principio inspirador desde hace varios años. Se entiende que es el Estado quien debe propender a asegurar la libertad y la igualdad de las partes, a través de diferentes mecanismos. Tal como decía Diez-Picazo: “La defensa de la equidad contractual y de la corrección en la ejecución de los contratos masificados, es claro… y no puede resolverse con los esquemas e instrumentos jurídicos tradicionales”.⁹²

El contrato de seguro, siendo un contrato que utiliza las cláusulas predispuestas y de adhesión, es justamente uno de aquellos casos en que el Estado debe resguardar especialmente el equilibrio contractual a partir de diferentes medidas. Se pretende con ello poner atajo a las cláusulas abusivas, entendidas como aquellas que, contenidas en las condiciones generales, se aparten del principio que inspiran la regulación legal del correspondiente contrato, o restrinjan los derechos y obligaciones derivadas de su naturaleza en tal medida que ponen en peligro el fin del mismo. En otras palabras, se entenderán abusivas las condiciones generales que se aparten de una regulación legal en perjuicio del consumidor y usuario, sin una compensación razonable.⁹³

Siguiendo este camino, cabe preguntarse si una cláusula arbitral donde se somete al asegurado, con antelación al surgimiento de un conflicto a un arbitraje, inserta en un contrato en masa de seguro, es una cláusula abusiva.⁹⁴ Frente a ello no debemos olvidar que el arbitraje válido nace de un contrato arbitral válido,⁹⁵ el que debe contar con un claro consentimiento de las partes. Sin embargo, la existencia de una condición general de la contratación (CGC)⁹⁶ o de un contrato de adhesión no vuelve -por ese sólo hecho- nulo el arbitraje,⁹⁷ sino que se requiere que sus cláusulas comporten un carácter abusivo, esto es, que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa a una de las partes, o que configuren en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de aquellas. De este modo, para que un convenio arbitral adhesivo resulte válido, el adherente debe ser efectivamente informado que suscribe un convenio arbitral y, con dicha información, éste acepte voluntariamente tal convenio.⁹⁸ Si el contrato es escrito, presenta una clara redacción y es firmado libremente por las partes, se garantizaría el conocimiento de la cláusula arbitral por el adherente y, en consecuencia, su libertad contractual. En otras palabras, una cláusula de este tipo no debiera ser entendida como abusiva solo por el hecho de encontrarse en un contrato de adhesión, pues es perfectamente posible que ella se entienda como válida si se cuida el elemento del consentimiento de las partes.

Como vimos, en Chile el asunto se ha resuelto de una forma diferente, pues una cláusula arbitral en materia de consumo puede ser dejada sin efecto por la sola voluntad del consumidor sin expresión de causa y sin necesidad de declarar su nulidad, solo por el hecho de encontrarse inserta en un contrato de adhesión (Art. 16 LPDC). En el contrato de seguro, en cambio, no solo se rehuye esta idea, sino que se obliga a las partes a acudir al mecanismo arbitral. Consideramos que ninguno de los dos caminos es correcto, no se justifica que un contrato arbitral válido pierda su fuerza obligatoria y sea dejado sin efecto por el consumidor si aquél cumple con determinados resguardos que se orientan en su protección. La opción legislativa parece asumir que los Jueces de Policía Local podrán resguardar de mejor manera los derechos de los consumidores, lo que no se basa en nada concreto. Por su parte, forzar a las partes del contrato de seguros a acudir a un arbitraje en materia de seguros resulta inconstitucional, al negar la tutela judicial estatal, tal como hemos explicado precedentemente.⁹⁹

Sobre este tema, consideramos que una correcta técnica legislativa debiera descartar el arbitraje obligatorio y establecer determinados requerimientos a los contratos de esta naturaleza con el objeto de proteger los derechos de la parte débil.¹⁰⁰ Así, por ejemplo, algunas legislaciones de arbitraje modernas contienen previsiones que indican que en los contratos de adhesión las cláusulas de sometimiento de los conflictos a arbitraje deben incluirse en letra destacada (por ejemplo en negrita o mayúscula) o bien hacerse suscribir especialmente por la parte que no estableció el texto pre-impreso, a fin de que la parte más débil (generalmente el consumidor o cliente y el proveedor PYME) tome debida nota de su existencia y pueda eventualmente manifestar su desacuerdo.¹⁰¹ Lo relevante es resguardar el consentimiento de la parte débil, de manera que exista certeza que ésta efectivamente lo ha brindado, sólo si ello no es posible, se deben implementar medidas de corrección con el objeto de resguardar la protección del asegurado-consumidor.

(2) Una propuesta de construcción a futuro basada en la experiencia de Derecho comparado.

Un elemento importante para la generación de confianza en el consumidor tiene que ver con la mejora del acceso a la justicia, aspecto que fue considerado por la Comisión Europea en 1998 sobre la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo. En ella se indica que existen tres dificultades que obstaculizan el acceso a la justicia de los consumidores: el alto costo de los litigios, el tiempo destinado a ello y la complejidad de los procedimientos existentes. Para superar lo anterior se sugieren tres fórmulas: la simplificación y mejora de los procedimientos judiciales; la consideración de la importancia de los métodos de comunicación entre profesionales y consumidores, para evitar que surjan controversias innecesarias; y la promoción del uso de los métodos alternativos de solución de conflictos, tales como la mediación y el arbitraje.

El sistema de solución de conflictos debe ser eficiente a las necesidades de los consumidores-asegurados, pues éstos últimos enfrentan particulares barreras para la obtención de compensación en aquellos casos en que resulten perjudicados sus relaciones con los proveedores. De hecho, la sola idea de plantear un reclamo puede resultar desgastante en costos, tensiones y tiempos empleados. Por otra parte, los asegurados/consumidores suelen desconocer sus derechos, de manera que plantear un sistema adecuado debe tener en consideración estos problemas (bajo costo o gratuito, rapidez, otorgar un nivel de compensación satisfactorio; sencillo y seguro, pues no exponer al consumir a experiencias estresantes; ser conocido por los consumidores expuesto en términos simples y claros; involucrar a profesionales especialistas que den muestra de su imparcialidad e independencia; ser transparente, con criterios de resolución conocidos).¹⁰²

En este camino, España regula un Sistema Arbitral de Consumo de carácter institucional, vinculante y ejecutivo para ambas partes (Art. 1º del Real Decreto 231/2008).¹⁰³ La sumisión a este mecanismo es voluntaria y tienen un ámbito de aplicación acotado, fuera de estos márgenes, pueden operar otros tipos de arbitraje. Se excluyen las materias inarbitrables, tales como los conflictos que versen sobre intoxicación, lesión, muerte o donde existan indicios razonables de un delito, pues en dichos casos la materia es indisponible.¹⁰⁴

Por su parte, el legislador alemán considera que el consumidor necesita una protección frente a ciertos peligros del arbitraje. Conforme al parágrafo 1031 de su Ley de Enjuiciamiento Civil (ZPO), el convenio del arbitraje deberá estar separado del contrato principal, constar por escrito y ser firmado por las partes. En general, cumpliendo lo anterior, el Tribunal Federal ha declarado que una cláusula de arbitraje no va en perjuicio del consumidor, de manera que no requiere justificación ni aun cuando va inserta en una CGC, toda vez que la protección al consumidor está suficientemente asegurada mediante los requisitos de forma, de manera que no puede entenderse como abusiva.

En Reino Unido los arbitrajes se rigen por la Ley sobre Arbitraje de 1966. Igualmente existe una cláusula que vincula a los consumidores con carácter previo y consiste en el caso de los conflictos que supongan una reclamación de menos de 5000 libras esterlinas no se permite el uso del sistema arbitral de consumo (Ley sobre acuerdos de arbitraje de consumo de 1988, sección 1). El consumidor puede dar su consentimiento por escrito incluso después de que surja la cuestión litigiosa. La Oficina para un Comercio Justo patrocina los Códigos de conducta que proponen además un sistema arbitral de bajo coste. El Instituto Oficial de arbitrajes organiza la mayoría de los arbitrajes de consumo. Con todo, los consumidores también pueden acudir al sistema de reclamaciones de pequeñas cantidades ante Tribunales de Justicia. En relación a los pasos a seguir en la modalidad de arbitraje de consumo el consumidor debe, en primer lugar, tratar el tema con la empresa o el comerciante directamente, para brindarles la posibilidad de solucionar el conflicto. Si ello no ocurre, el consumidor podrá iniciar un arbitraje o una reclamación ante tribunales ordinarios.

En Portugal, el arbitraje institucional de consumo data de 1989. Existe una Asociación de Arbitraje, institución de derecho privado sin fin lucrativo, constituida por un consejo de administración, un consejo fiscal y una asamblea general. Además hay un centro de arbitraje y un tribunal arbitral. En ella interviene la asociación de comerciantes y la de consumidores. Los principios dominantes de los tribunales arbitrales son la independencia e imparcialidad, la transparencia, la contradicción, la eficacia del procedimiento, y la legalidad. El arbitraje se inicia por medio de una conciliación y termina con el correspondiente laudo.¹⁰⁵

Vemos que, en general, existe una predisposición a establecer un sistema de solución rápido, eficaz y confiable para los consumidores y a no considerar las cláusulas de sumisión arbitral como abusivas y descartables solo por el hecho de incorporarse en CGC. Los mecanismos alternativos se han considerado como óptimos para estos efectos, pero ello no impide que operen sistemas de justicia estatales. En base a ello, y comprendiendo que ni el sistema propuesto en el Artículo 543 del Código de Comercio, ni el contemplado en la LPDC resultan eficientes, proponemos que en Chile los conflictos de los consumidores en general, incluyendo los de seguro, sean resueltos de la siguiente manera:¹⁰⁶

i.- Las cláusulas arbitrales y de mediación establecidas en los contratos de seguro-consumo debieran entenderse como válidas si se cumplen los requisitos establecidos para estos efectos, que tiendan a resguardar el conocimiento y consentimiento válido sobre los mismos.

ii.- Se debiera crear un sistema de resolución de conflicto institucionalizado, a cargo del Estado, que tenga la finalidad de resolver conflictos de consumo. A este centro debiera llegar el consumidor voluntariamente.

iii.- Este centro o unidad debiera llamar a las partes a conciliación o mediación, si ello no prospera iniciar un arbitraje. El árbitro o árbitros nombrados debieran cumplir con ciertos requisitos de especialidad y estar inscritos en una lista.

iv.- Debiera delimitarse el ámbito de aplicación de este mecanismo.¹⁰⁷ Por su parte, el procedimiento de arbitraje sería rápido, de bajo coste y eficiente, y solo admitir un recurso de nulidad para el caso que se hubiere vulnerado algún principio fundamental.

v.- El procedimiento arbitral de consumo-seguro debiera reconocer ciertos principios básicos, como son la imparcialidad, la independencia, la contradicción o audiencia, la igualdad, confidencialidad y gratuidad para los consumidores.

vi.- Este sistema podría ser incluso electrónico, considerando las ventajas que aquel tiene.¹⁰⁸

vii.- En paralelo, y de acuerdo a su conveniencia, los consumidores siempre podrían acudir a la Justicia Ordinaria. A estos efectos, debiera establecerse un procedimiento breve y acotado, que sea llevado por tribunales especializados. A estos efectos, debiera revisarse que los Jueces de Policía Local continúan con esta competencia o bien, se otorga a Jueces Ordinarios, diseñando al efecto un procedimiento especial.