2.1.- Argumentos en favor de esta interpretación inclusiva.

Como lo adelantamos en las líneas precedentes, una interpretación literal de la LDPC no permitiría extenderla a la fase anterior a la celebración del contrato, al menos por dos razones, quedando como única alternativa recurrir a la responsabilidad civil extracontractual. Primero, porque el artículo 1 N°1 al definir consumidores o usuarios exige que las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales bienes o servicios lo hagan en virtud de un acto jurídico oneroso, restringiendo así el ámbito de aplicación de la LDPC a ese tipo de actos, lo que no acontece en ninguno de los casos que hemos revisado, toda vez que ni siquiera se ha celebrado un acto jurídico. Segundo, porque dicha ley, al igual que ha acontecido con la mayoría de los Códigos Civiles decimonónicos, no se preocupó mayormente de regular la fase precontractual,¹⁸ interés que sólo ha surgido con ocasión del movimiento de modernización del derecho de obligaciones y contratos,¹⁹ como lo revelan los artículos 991 Código Civil y de Comercio Argentino de 2015 y el 1112 del Code tras la reforma de octubre de 2016. Pero ello no quiere decir, como veremos, que no considere la etapa precontractual ni sancione la responsabilidad que pueda derivarse de ella.

Lo cierto es que un análisis más detenido revela que es posible arribar a una conclusión distinta y sostener que no es correcto excluir la aplicación de la LDPC a hipótesis como éstas en que se ha vulnerado el derecho de seguridad del consumidor. A nuestro juicio existirían al menos tres argumentos que nos permitirían extenderla a las tratativas preliminares y al período de prueba. Tales son (1) el supuesto de aplicación de la ley, (2) la categoría de consumidor potencial y (3) la infracción del principio pro consumatore.

(1) El supuesto de aplicación de la LDPC no se restringe a la existencia de un vínculo jurídico previo.

El primer argumento para extender la aplicación de la LDPC a la fase anterior a la celebración del contrato es que ésta no tiene como único supuesto un vínculo jurídico previo, ya que, como lo ha consignado nuestra jurisprudencia en variadas ocasiones,²⁰ existen numerosas normas cuya aplicación no suponen la existencia de un contrato e imponen obligaciones al proveedor respecto del consumidor no contratante. Un examen de tales preceptos nos permiten sistematizarlos en seis grupos de supuestos: (i) la formación del consentimiento, (ii) las anomalías precontractuales, (iii) los derechos del consumidor, (iv) la dignidad de las personas, (v) la responsabilidad del proveedor intermediario y (vi) la tutela de los intereses difusos.

En lo que concierne a la formación del consentimiento se encuentran el artículo 12 que disciplina la intangibilidad y seriedad de la oferta, pues prescribe que el proveedor estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio. Asimismo destaca el artículo 12 A que regula la formación del consentimiento en contratos celebrados por medios electrónicos y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través de cualquier forma de comunicación a distancia, precisando que el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo y a la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos, agregando que la sola visita al sitio web no impone al consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.

Tratándose de las anomalías precontractuales destacan la publicidad engañosa, la negativa injustificada de venta y la vulneración de la obligación precontractual de advertencia,²¹ asignándole la LDPC, además de la multa infraccional, la indemnización de daños como medio de tutela. En efecto, como se desprende del artículo 13 la negativa injustificada de venta se sitúa antes de la celebración del contrato, dado que ésta tiene lugar si el consumidor ha manifestado su intención de adquirir los bienes o contratar los servicios comprendidos en los respectivos giros del proveedor, y, a pesar de que este último los ha ofrecido, se desiste sin motivo a celebrar dicha venta.²² De otro lado, la publicidad engañosa también tiene lugar en la fase de formación del contrato, pues se configura si el mensaje publicitario induce a engaño o error al destinatario respecto de ciertas condiciones objetivas (art. 28) o de la información consignada en él (art. 33 y art. 17 L) o simplemente produce confusión en la identidad de determinadas cualidades (art. 28 A), influyendo en su decisión de contratar el bien o servicio ofertado. Finalmente, destacan las obligaciones de advertencia a que alude el artículo 45 destinadas a informar la existencia de un riesgo o peligro en un producto potencialmente peligroso para la salud, integridad física de los consumidores o la seguridad de sus bienes, exigiendo al proveedor incorporar en ellos o en los instructivos anexos, antes de la celebración del contrato, las advertencias e indicaciones necesarias para que se empleen con la mayor seguridad posible. Un fenómeno similar se aprecia respecto de un servicio riesgoso, pues tal precepto exige al proveedor informar al usuario y a quienes pudieran verse afectados por dichos riesgos, las providencias preventivas que deban observarse.

A propósito del tercer supuesto, esto es, los derechos del consumidor, la LDPC también contempla artículos que evidencian que la aplicación de ésta no se reduce al consumidor contratante. Tal es el caso del artículo 3 que regula en sus letras a), b) y c), respectivamente, el derecho del consumidor a la libre elección del bien o servicio, a la información veraz y oportuna y a no ser discriminado arbitrariamente, advirtiéndose una especial preocupación del legislador por disciplinar el segundo de ellos en la fase previa a la celebración al contrato a propósito de las promociones, ofertas y publicidad. Así, el artículo 18 sanciona el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado; el artículo 28 b regula el contenido de la comunicación promocional o publicitaria enviada por correo electrónico; el artículo 29 sanciona a quien estando obligado a rotular bienes o servicios no lo hiciere o faltare a la verdad; el artículo 30 exige al proveedor dar conocimiento al público de los precios de los bienes que expendan o servicios que ofrezcan, debiendo indicarlo de un modo claramente visible que permita al consumidor ejercer su derecho de opción; el artículo 32 regula la información básica comercial; el artículo 35 exige informar al consumidor, en toda promoción u oferta, las bases de la misma y el tiempo o plazo de duración; el artículo 36 establece la obligación del anunciante de informar al público el monto o número de premios de promociones en que el incentivo consista en la participación en concursos o sorteos y el plazo en que se podrán reclamar; y el artículo 37 regula minuciosamente la información que debe proporcionarse al consumidor al que se conceda un crédito.

Tratándose de la dignidad de la persona, el inciso primero del artículo 15 exige al proveedor que mantiene al interior de su establecimiento comercial sistemas de seguridad y vigilancia respetar la dignidad y derecho de las personas. Lo relevante es que tal precepto agrega en su inciso segundo que el consumidor que cometa delito flagrante será puesto a disposición de las autoridades competentes y si tal contravención no es constitutiva de delito se le sancionará con la multa infraccional prevista en el artículo 24. Pues bien, una interpretación armónica de ambos incisos revela que la aplicación de la LDPC no requiere la celebración de un acto de consumo, sino que el solo ingreso al local o establecimiento comercial, dado que como lo ha sostenido nuestra judicatura, sólo ella permite entender la utilización de la expresión consumidor en el inciso segundo y su exclusión en el inciso primero de tal artículo.²³

En lo que concierne al proveedor que actúa como intermediario en la prestación de un servicio destaca el artículo 43, toda vez que dispone que éste responderá directamente frente al consumidor por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los servicios o terceros que resulten responsables, evidenciando que no siempre se requiere celebración de contrato alguno entre consumidor y proveedor para que se aplique la LDPC.

El último supuesto que ratifica que la existencia de un acto jurídico no es un supuesto de procedencia de la LPDC es la tutela del denominado interés difuso de los consumidores que el legislador disciplina en el artículo 50 a través de las acciones del mismo nombre, cuyo propósito es proteger a un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos, pues no exige vínculo contractual con el proveedor, como acontece tratándose de las acciones de interés colectivo.

En atención a todos los preceptos que hemos venido revisando y a la necesidad de interpretarlos lógicamente nuestra dogmática ha sugerido eliminar la exigencia del acto jurídico contenida en el artículo 1° N° 1 de la LDPC como requisito de la noción de consumidor.²⁴ Así ha ocurrido en la Unión Europea y en los ordenamientos jurídicos francés, español, italiano, norteamericano, inglés, argentino, a diferencia del alemán, pues el artículo 13 del BGB exige la celebración de un negocio jurídico y del colombiano, dado que el artículo 5 N° 3 de la Ley 1.480 que fija el Nuevo Estatuto del Consumidor alude, en su parte pertinente, a quien, como destinatario final, “adquiera, disfrute o utilice un determinado producto”, idea similar a la que recoge el artículo 2° del Proyecto que modifica el Código de Defensa del Consumidor brasilero.²⁵

Es más. Considerando precisamente tales argumentos y los principios de transparencia, confianza y protección que consagra la LDPC, recientemente se ha sugerido que el acto de consumo es un hecho representado por la circunstancia de adquirir, usar o disfrutar para el consumo y que en cuanto tal, no se asocia necesariamente a un acto jurídico, adquiriendo importancia dicha calificación para la determinación de la materia regulada, pero no para derivar de ella derechos y obligaciones, cuya fuente es la LDPC.²⁶ Dicho planteamiento ratifica este primer argumento que hemos venido formulando para extender la aplicación de dicha Ley a la fase previa a la celebración del contrato, cuya formulación adquiere especial relevancia mientras no se suprima la exigencia contenida en el artículo 1 N° 1 de la LDPC de celebrar un acto jurídico para ostentar la calidad de consumidor.

(2) La categoría del consumidor “potencial”.

Una revisión de nuestra literatura jurídica permite constatar que la discusión a propósito de la noción de consumidor se ha focalizado, como lo apuntamos más arriba, en su aplicación a la empresa o empresario, a las entidades sin personalidad jurídica, a las personas jurídicas de derecho público y a los actos jurídicos gratuitos celebrados por el consumidor y a la fase previa a la celebración del contrato de consumo,²⁷ pero más intensamente tratándose del binomio consumidor jurídico/ consumidor material.²⁸ En efecto, de un lado, se ha sugerido que la protección de ambos consumidores sería diversa, pues el consumidor jurídico podría ejercer los derechos emanados de la garantía legal, otras acciones contractuales y todas las que reconoce la ley, mientras que el material sólo podría ejercer las indemnizatorias y extracontractuales, como aquellas provenientes de la seguridad del consumo.²⁹ De otro, se ha postulado una interpretación extensiva de la noción de consumidor jurídico, equiparándolo con el material³⁰ e incluso se ha indagado la evolución jurisprudencial de la noción de consumidor, precisándose que actualmente se les otorga la misma tutela y que el criterio para calificarlos debiera ser el destino final de los bienes y servicios, mas no la existencia de un acto oneroso.³¹

Resulta claro, entonces que existe consenso en proteger al consumidor no contratante, a partir de una equiparación absoluta o relativa del consumidor jurídico al material, dependiendo de la tesis a la que se adhiera. Tal equivalencia ciertamente nos reconduce a una noción amplia de consumidor que coincide con la de cliente e incluye al usuario de servicios y cuya procedencia ha sido sugerida, en el primer caso, a partir de la idea que se trataría de “cualquier persona que interviene en relaciones jurídicas situado en la posición de demanda en un hipotético y convencional vínculo con el titular de la oferta”³² y, en el segundo, del concepto de “vecindad de uso probable” acuñada en la dogmática comparada, que atribuye legitimidad no sólo al consumidor en sentido final, sino a todos quienes son miembros de la familia o pertenecen a su círculo doméstico.³³

Y dicha noción amplia se equipara a la de consumidor abstracto que, a su vez, se contrapone al consumidor concreto, esto es, a aquel que efectivamente ha celebrado un contrato con el proveedor y que es titular de derechos que puede ejercer individualmente para satisfacer su interés particular, como acontece con la garantía legal disciplinada en los artículos 19, 20 y 21 de la LDPC.³⁴ En cambio, el abstracto, cuyo reconocimiento normativo subyace en el artículo 50 que consagra las acciones de interés difuso,³⁵ comprende a todos los ciudadanos en cuanto sujetos interesados en alcanzar un adecuado nivel de vida, idea a partir de la cual se ha reconocido a la comunidad en general la titularidad de derechos como potenciales consumidores,³⁶ surgiendo así la noción de consumidor potencial.

Pues bien, si adherimos al concepto de hecho de consumo que se ha formulado recientemente, esta categoría fluye con mayor claridad. Y es que se ha entendido por tal “aquel hecho jurídico consistente en el evento cierto o potencial de consumir, el que se presenta por mandato legal cuando el consumidor ingresa a la esfera física del proveedor con el fin de adquirir, utilizar o disfrutar un producto o servicio ofrecido, o bien, respecto de quien, de cualquier forma, está expuesto a la situación de consumir”.³⁷

La categoría dogmática del consumidor potencial no sólo ratifica la aplicación de la LDPC a la etapa anterior a la celebración del acto de consumo, sino que adquiere importancia especialmente en Arias con Sodimac, Parada con Cencosud Supermercado y Dieguez con Falabella, pues éste no tuvo lugar porque el consumidor, respectivamente, se electrocutó, lesionó la mano y sufrió rotura del tendón supra espinoso, de modo que la entidad de sus lesiones exigían trasladarlo a un centro asistencial, siendo absolutamente razonable no continuar en el establecimiento comercial para adquirir un producto similar, cuestión que tuvieron en consideración los tribunales respectivos al fallar el asunto.

Ilustrativa resulta en este sentido la sentencia pronunciada en Arias con Sodimac en que el tribunal expone que “el concepto de consumidor que menciona el artículo 1 N° 1 de la Ley 19.496, no le es aplicable sólo a ese marco conceptual, sino que al demandante que como consumidor y habiendo sufrido una descarga eléctrica en el producto ofrecido no alcanzó a ejecutar el acto jurídico oneroso”.³⁸ En una dirección similar destaca aquella dictada en Parada con Cencosud Supermercado, pues indica que “el hecho que la querellante no haya concretado la compra de un bien por la caída sufrida, no le resta la calidad de consumidor, ya que la lógica y las máximas de la experiencia indican que si una persona concurre a un supermercado, lo hace para adquirir bienes que se expenden en dicho local. Concluir lo contrario, es llegar al absurdo de considerar que la calidad de consumidor solo se adquiere al materializar una compra, con lo cual el proveedor quedaría exento de responsabilidad de lo que aconteciera al interior del establecimiento, hasta el momento que la persona que concurre no ejecute el acto de comercio de comprar el bien ofrecido por el local comercial”.³⁹

(3) La infracción del principio pro consumatore.

El último argumento para extender la aplicación de la LDPC a las tratativas preliminares y al período de prueba es el principio pro consumatore, esto es, aquella directriz interpretativa que en algunos ordenamientos jurídicos, como el español, argentino, suizo y brasilero, reviste un carácter constitucional,⁴⁰ en virtud de la cual en los actos o convenciones celebradas por consumidores, las normas jurídicas deben aplicarse de la forma más favorable a éstos.

Y es que admitida, como ha quedado dicho, la categoría de consumidor potencial, descartar la aplicación de la LDPC vulneraría dicho principio, que de aprobarse el Boletín 9463-03 de 21 de julio de 2014 adquiriría entre nosotros rango constitucional,⁴¹ pues equivaldría a desproteger a la parte débil de la relación de consumo, contraviniendo el orden público de protección que la inspira⁴² y que se traduce en la consagración de la irrenunciabilidad de los derechos de los consumidores (art. 4) y, principalmente, en la regulación de éstos (art. 3), del derecho de retracto (art. 3 bis), de la negativa injustificada de venta (art. 13), de las cláusulas abusivas (art. 16), de la publicidad engañosa (arts. 17 L, 28 y 33), de la integración publicitaria (arts. 1 N°4 y 28), de las obligaciones de advertencia (arts. 45 a 47) y del acceso a la justicia a través de las acciones colectivas (arts. 50 a 54 G).

Más aún si mayoritariamente nuestra jurisprudencia ha sostenido que no es necesario que se haya verificado el acto de consumo para que se aplique la LDPC, sino que basta el ingreso al local comercial para que se presuma su ánimo de comprar y se le considere cliente, aunque no efectúe adquisición alguna. En tal sentido destaca el considerando séptimo de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en Falabella con Becerra que refiriéndose a la noción de consumidor o usuario del artículo 1 N° 1 indica que “no parece legítimo aceptar- (si se tiene en consideración los fines de protección del consumidor de la ley de referencia que entre sus derechos establece la libre elección del bien o servicio, la seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el medio ambiente, etc.)- que se estimen excluidos de dicha definición aquellas personas que no obstante su intención de adquirir algún bien ofrecido por el proveedor finalmente, por cualquier motivo, como en la especie, no lo adquiere”.⁴³

A ello se agrega el hecho que ha sido este mismo principio el que se ha invocado en el último tiempo en sede dogmática⁴⁴ y jurisprudencial⁴⁵ para justificar la extensión de la aplicación de la Ley al consumidor material que, al igual que el consumidor potencial, constituye otro tipo de consumidor no contratante, pues no adquiere, sino quien utiliza o disfruta el bien, a pesar que la ley exija en el artículo 1° N° 1 la celebración de un acto de consumo para ser considerado consumidor.

3.1.- Configuración del abuso del derecho del consumidor en la LDPC.

Ciertamente una lectura preliminar de la LDPC nos podría inducir a pensar que el abuso del derecho del consumidor está excluido de ella, toda vez que ésta no se refiere a él en parte alguna, omisión que parece plausible si se considera que el propósito de tal regulación, como su nombre expresamente lo indica, es proteger a los consumidores. Sin embargo, un análisis más detenido revela que éste tendría cabida a partir de un ejercicio interpretativo que permitiría erigirlo, al menos, sobre dos premisas: (1) la relatividad del ejercicio de los derechos del consumidor y (2) el reconocimiento de la posibilidad que el consumidor ejerza alguna acción que perjudique al proveedor.

(1) La relatividad del ejercicio de los derechos del consumidor.

Esta primera premisa fluye de diversas disposiciones contenidas en la LDPC, pues ellas revelan que el consumidor debe ejercer la mayoría de sus derechos bajo ciertos límites, de modo que son susceptibles de abuso. Tal es el caso de los artículos 3, 14, 19 y 20 que regulan, respectivamente, los derechos-deberes del consumidor,⁵⁶ la negativa de opción en caso de que se advierta que el artículo es de “segunda selección”, “hecho con materiales usados” u otras equivalentes y la garantía legal, pues al tipificarlos, contemplan, como veremos, ciertas restricciones específicas.

La excepción la constituye el derecho a retracto disciplinado en el artículo 3 bis, pues, como lo revela la historia fidedigna del establecimiento de la Ley 19.955, se trata de un derecho absoluto, dado que el mensaje que la origina consigna que el consumidor puede ejercerlo sin expresión de causa. Cuestión distinta es que una vez ejercido, el consumidor desatienda lo dispuesto en el inciso final de dicho precepto y no restituya los bienes en el estado original o lo hiciere con faltantes en sus accesorios o embalajes,⁵⁷ pues en tal caso el proveedor deberá repetir la suma abonada como consecuencia de la restitución y solicitarle los perjuicios que resulten pertinentes.

Los límites generales al ejercicio de los derechos de los consumidores pueden inferirse de una revisión de la LDPC y, a nuestro juicio, pues alguna doctrina nacional los ha formulado de un modo levemente diverso,⁵⁸ serían tres: i) sólo puede reclamar la tutela el consumidor medio y el vulnerable; ii) la observancia y cumplimiento de los deberes correlativos a sus derechos impuestos por el artículo 3, cuales son, el de informarse responsablemente, accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea y evitar riesgos que pudieran afectarle y iii) el respeto de los derechos de los proveedores, que se traducen en el cumplimiento de tales deberes.

En lo que concierne a dichos límites se han distinguido dos grupos: aquellos normativos y los que derivan del respeto de las garantías de los proveedores, subdistinguiéndose en el primer grupo la protección del consumidor medio y los deberes de los consumidores.⁵⁹ Sin embargo, a nuestro juicio, el primer límite normativo, así formulado, no es más que uno de los objetivos que persigue la LPDC, toda vez que se tutela al consumidor que ha actuado con diligencia ordinaria y no al que actúa con dolo o negligencia inexcusable. Así lo revelan, por una parte, los artículos 3 bis letra b) y 20 de dicha ley que lo privan, respectivamente, del derecho a retracto y de la garantía legal si el deterioro del producto le ha sido imputable y, por otra, los artículos 1 N° 1 y 2 que definen al contrato de consumo como una convención onerosa, de modo que de conformidad al artículo 1547 del Código Civil, la diligencia exigible al proveedor y al consumidor es la mediana u ordinaria.⁶⁰

El verdadero límite que podría inferirse de tales preceptos es que sólo puede reclamar tutela el consumidor “medio”, esto es, aquel normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, capaz de interpretar y procesar correctamente la información que recibe⁶¹ y, desde luego el “vulnerable”- si se admite esta categoría-,⁶² de modo que pierde esta calidad si es un consumidor “informado” o “sofisticado”,⁶³ pues desaparece la asimetría informativa, de modo que no existe confianza que proteger.

En lo que respecta al segundo límite normativo enunciado como garantías de los consumidores, éste requiere una leve reformulación debiendo aludirse a la observancia y cumplimiento de los consumidores de los deberes que la ley les ha impuesto. Piénsese en la hipótesis que el consumidor infringiera el deber del artículo 3 letra e) de “accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea”. En tal caso abusaría de su derecho si impetra un medio de tutela que resulta improcedente con el preciso objetivo de perjudicar al proveedor. Así acontecería si teniendo conocimiento del error en el precio publicitado o etiquetado invoca, para solicitar la indemnización pertinente, la existencia de una negativa injustificada de venta o publicidad engañosa, pues tal conocimiento excluye la procedencia de ambas figuras, dado que la negativa sería justificada y no existiría engaño publicitario. Volveremos sobre ambos supuestos.

Finalmente, el límite relativo al respeto de los derechos de los proveedores se vincula, en el caso que venimos comentando, con el correcto ejercicio de los derechos del consumidor, deviniendo en la formulación negativa del límite relativo a la observancia y cumplimiento de sus deberes que acabamos de examinar. Expresado de otra manera, éste no puede vulnerar los derechos de los proveedores a través del ejercicio de sus propios derechos, toda vez que sus deberes son, aunque la ley no lo indique, precisamente los derechos de los proveedores y que, en el caso que hemos venido refiriendo, a partir de una lectura a contario sensu del artículo 3 letra e) ya referido, es que el consumidor accione de conformidad a los medios de tutela que la ley le otorga.

(2) El reconocimiento de la posibilidad que el consumidor accione en perjuicio del consumidor.

La segunda premisa sobre la que puede erigirse el abuso del derecho del consumidor es el reconocimiento implícito que efectúa la LDPC respecto de la posibilidad que el ejercicio del derecho a accionar de los consumidores perjudique al proveedor al tipificar en su artículo 50 E la denominada acción temeraria. Y es que, si bien dicho precepto evidencia un desequilibrio judicial entre consumidor y proveedor, dado que sólo el primero tiene acciones en la LPDC y corrobore que no existe un derecho de consumo sino de protección a los consumidores,⁶⁴ también sirve para construir el instituto que venimos comentando.

Y es que dicha acción se configura si el consumidor interpone en contra del proveedor una denuncia, querella o demanda que carezca de fundamento plausible, caso en el cual, el juez, en la sentencia y a petición de parte, podrá declararla como temeraria, sancionando a los responsables con una multa de hasta 50 UTM, elevándola al doble en caso de reincidencia. Sin embargo, si se trata de acciones iniciadas en defensa del interés colectivo o difuso por el Servicio Nacional del Consumidor, una Asociación de Consumidores constituida a lo menos con seis meses de anticipación a la presentación de la acción o un grupo de consumidores debidamente individualizados, afectados en un mismo interés en un número no inferior a 50, la multa se eleva a 200 UTM, pudiendo el juez sancionar disciplinariamente al abogado de conformidad al artículo 530 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.⁶⁵

Como ha precisado Cortez, la LDPC no define qué se entiende por fundamento plausible, pero su sentido natural y obvio revela que dicha exigencia es más bien objetiva, pues plausible equivale a admisible o atendible, de modo que no requiere intención de perjudicar al proveedor. Tal expresión se ha vinculado erróneamente a la exigencia de motivos plausibles para litigar contenida en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil para condenar en costas a la parte vencida,⁶⁶ pero excepcionalmente se ha reparado en que ella no exige dolo o actuación maliciosa del consumidor⁶⁷ bastando, a nuestro juicio, negligencia o descuido al impetrarla, configurándose por esta sola circunstancia el abuso de su derecho de accionar en contra del proveedor.⁶⁸

Probablemente porque puede existir tal abuso, el inciso final del artículo 50 E indique, en lo que aquí interesa, que la multa infraccional prevista en su inciso primero es “sin perjuicio de la responsabilidad civil solidaria de los autores por los daños que hubieran producido”. Pero lo cierto es que como el Juez de Policía Local carece de competencia para conocer de la acción temeraria, pues el artículo 50 restringe la aplicación de la LDPC a las acciones que afecten el ejercicio de los derechos de los consumidores, el proveedor queda obligado a iniciar un juicio civil, a diferencia del consumidor que puede perseguir simultáneamente la responsabilidad civil e infraccional de éste ante el Juez de Policía Local, advirtiéndose el desequilibrio procesal que nuestra dogmática ha sugerido enmendar.⁶⁹

3.2.- Casos en que el consumidor ejercería abusivamente de su derecho.

La interrogante que surge de lo expuesto hasta aquí es la siguiente: ¿en qué casos el consumidor abusaría de su derecho? Y la respuesta es en aquellos en que deja de ostentar la calidad de parte débil de la relación de consumo, porque no existe asimetría informativa ni negociadora, pasando paradójicamente a ocuparla el proveedor. Así acontecerá si ejerce sus derechos traspasando los límites impuestos por la LDPC con el ánimo de perjudicar a los consumidores o con negligencia o descuido que provoque dicha consecuencia,⁷⁰ causándoles daño.

Sin pretensión de exhaustividad, sino con el propósito de identificar algunos de ellos es posible enunciar dos, que evidencian que éste fenómeno puede suscitarse con mayor frecuencia de lo que pensamos y que no sólo puede activar la acción temeraria prevista en el art. 50 E, sino despojar al consumidor de su protección. Como veremos, ambos se reconducen a casos en que se verifica un abuso del derecho de opción del consumidor:⁷¹ el primero se refiere a la garantía legal; el segundo, a accionar a través de medios distintos de los que franquea la LDPC.

(1) El abuso de la garantía legal.

Como es bien sabido, la denominada garantía legal o derecho de opción del consumidor es una institución disciplinada en los artículos 19, 20 y 21 de la LDPC que regula la responsabilidad civil del vendedor cuyo propósito es amparar la calidad de las cosas a través del contrato de compraventa, de modo que el consumidor disponga de un sistema de protección por las anomalías de la cosa.⁷²

Pues bien, el abuso del derecho del consumidor se verifica en aquellos casos que vulnera, negligentemente o con el propósito de perjudicar al proveedor, las condiciones de ejercicio de la garantía legal. Así ocurrirá en alguno de los siguientes supuestos: (i) no concurre ninguna falta de conformidad cualitativa ni cuantitativa que la ley contempla y pide la rebaja del precio del producto o la reposición por uno de mayor valor; (ii) concurriendo ésta y en conocimiento que el bien se ha deteriorado por un hecho imputable al consumidor la reclama; (iii) a sabiendas que ha prescrito el plazo para ejercerla la impetra; o iv) según prescribe el artículo 14, se ha consignado en determinados artículos, en sus envoltorios, en avisos o carteles visibles en locales de atención al público las expresiones “segunda selección”, “hecho con materiales usados” u otras equivalentes, no obstante lo cual el consumidor solicitando algunos de los medios de tutela previstos en los artículos 19 y 20.

Una lectura de la LDPC revela claramente que ésta no prevé la hipótesis que el consumidor abuse de la garantía legal, pero, como ha quedado dicho, es perfectamente posible que ocurra. En tal caso debería resultar aplicable el artículo 24 de la LDPC que prevé la aplicación de una multa infraccional, pues se ha contravenido dicha Ley, e incluso podría recurrirse al artículo 50 que habilita para demandar la indemnización de daños de acuerdo a las reglas generales. El punto es que la aplicación de ambos artículos no soluciona el problema del proveedor, pues, de un lado, la multa es a beneficio fiscal y, de otro, dicha indemnización mantendría el contrato, salvo que se encauce como extracontractual, y el proveedor requiere controvertir la elección del consumidor y dejarla sin efecto. Tal circunstancia encuentra explicación en el hecho que el legislador se sitúa en el supuesto que el proveedor cometa infracción a dicha ley, pero no el consumidor. Es en este escenario en que cobra relevancia el abuso del derecho del consumidor, pues el proveedor podría invocar esta figura para despojarlo de su especial protección y retornar al derecho civil para determinar si es posible privar de efectos el ejercicio de su opción.

(2) El ejercicio abusivo del derecho a accionar de acuerdo con los medios que la ley franquea.

El último caso de abuso del derecho del consumidor se advierte si éste infringe algunos de los deberes que impone el artículo 3 letras b), d) y e) de la LDPC a los mismos derechos que dicho precepto disciplina, específicamente al derecho de información veraz y oportuna, a la seguridad en el consumo y a la reparación e indemnización adecuada, pues si no se informa responsablemente, no acciona de acuerdo a los medios que la ley franquea ni evita riesgos que pudieran afectarle, intentando desplazar su irresponsabilidad al proveedor con el sólo propósito de causarle daño, se activa el supuesto de la acción temeraria del ya referido artículo 50 E.

El que ha tenido más exposición mediática es aquel en que el proveedor incurre en error en el precio publicitado o etiquetado y el consumidor, conociendo o debiendo conocer esta circunstancia, se aprovecha de ella. Claro está que el error en el precio puede constituir un supuesto de hecho de la negativa injustificada de venta (art. 13), de la integración publicitaria (arts. 1 N°4 y 28) y de la publicidad engañosa (arts. 17 L, 28 y 33), dependiendo si tal precio es superior o inferior al real.⁷³

En efecto, se recurrirá a la integración publicitaria con el propósito de mantener la intangibilidad del menor precio ofertado una vez celebrado el contrato si éste es conveniente y siempre que concurran los requisitos de aquella, esto es, el contenido del mensaje publicitario es objetivo o informativo, el destinatario conoce la publicidad, ésta fue determinante en su decisión de contratar y confió razonablemente en ella,⁷⁴ configurándose así una falta de conformidad a partir de la discrepancia entre aquel ofertado (precio inferior) y el exigido por el proveedor una vez advertido el error (precio real).

La negativa injustificada de venta, en cambio, constituye una alternativa menos exigente para hacer subsistir el precio ofertado si éste es inferior al real. A tal efecto la negativa debe encontrar explicación en la falta de diligencia o cuidado del proveedor al publicar o etiquetar el precio y cumplirse los requisitos del artículo 13 de la LPDC, esto es, que la negativa encuentre su causa en circunstancias objetivas que impiden la contratación sin reducirse al mero arbitrio del proveedor (i), que exista obligación del proveedor de mantener la oferta en las condiciones ofrecidas, pudiendo limitarla en el tiempo y en lo que le parezca razonable si las condiciones no constituyen publicidad engañosa o abuso de otra especie (ii) y que la negativa se refiera a la venta de bienes o prestación de servicios comprendidos dentro de su respectivo giro (iii).⁷⁵

Finalmente, la LPDC contempla la alternativa de acudir a la publicidad engañosa cuando el precio ofertado o etiquetado sea mayor al real como se desprende del artículo 28 letra d) que se refiere a la inducción a error o engaño en el precio del bien. Si bien es cierto que este ilícito infraccional se sanciona con una multa de hasta 750 U.T.M. y, de conformidad al inciso 2 del artículo 50 con la indemnización que resulte pertinente, el consumidor puede recurrir a ella con el propósito de anular el contrato, si ha existido dolo que vicia el consentimiento del destinatario, u obtener la devolución del precio pagado si el dolo fue incidental, esto es, el precio ofertado no indujo al consumidor a celebrar el contrato, sino que determinó que lo hiciera en condiciones más onerosas. Dicho de otra forma, la diferencia de precio no tiene la magnitud de viciar el consentimiento y es precisamente esa diferencia la que el inciso segundo del artículo 1458 del Código Civil le autoriza a reclamar.

Sin embargo, si el consumidor efectivamente conoce o debe conocer que el precio ofertado o publicitado es inferior al real tales alternativas contempladas en la LPDC quedan descartadas, porque desaparece el fundamento que justifica la especial protección que esta dispensa al consumidor: la confianza razonable en que dicho precio es el real. En tal caso, no sólo infringe su deber de informarse responsablemente previsto en el art.3 letra a) de la Ley 19.496 sino que además vulnera el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea si, como es de común ocurrencia, reclama negativa injustificada de venta con el propósito que se sancione al proveedor con la multa infraccional prevista en el art. 24 y a indemnizar los daños que tal negativa le hubiera causado.

Nuestros tribunales en algunos casos han arribado a una conclusión similar. Sirva de ejemplo el voto disidente del Ministro Mera en San Martín con La Dehesa Store Ltda. el 2007 en que desestimó el reclamo del consumidor dirigido a pagar un precio irrisorio oportunamente corregido, indicando que constituye “un caso de abuso del derecho por parte de aquél que, en concepto del que disiente, no puede ser amparado por la judicatura”.⁷⁶ La demandada había publicitado en el catálogo “5 Días Casa” un TV Sony, modelo KDL-32XBR2 de 46 pulgadas en $899.000 y, posteriormente, en la edición de el mercurio de ese mismo día publicó una fe de erratas en que señaló que el precio de dicho aparato ascendía a $2.600.000 y que la imagen y descripción correspondían a un televisor de 32 pulgadas. No obstante ello, el tribunal de instancia condenó a la demandada a indemnizar los perjuicios al consumidor y al pago de una multa, sentencia que fue confirmada por el tribunal de segunda instancia.⁷⁷

En tal dirección razonó también la Corte de Apelaciones de La Serena en Gamboa con Falabella el 2009, pues precisó que si la negativa de venta encuentra fundamento en el error que se ha cometido, “que era a todas luces evidente y que por lo mismo, la propia denunciante estaba en condiciones de advertir, como lo hizo una de las testigos que declaró en su favor”, la negativa se encuentra justificada.⁷⁸ En dicha oportunidad el denunciante concurrió a la tienda Falabella de La Serena e intentó comprar un LCD Sony Bravia 40 Modelo KDL 26M3000 cuyo precio publicitado ascendía a $349.990, negándose los dependientes a venderlo, aduciendo que se trataba de un error, pues su valor normal ascendía a la suma de $1.000.000, desestimándose por el tribunal la denuncia por negativa injustificada de venta.

Una reflexión semejante se advierte en el voto disidente de la Ministra María Teresa Letelier en la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel pronunciada en Sernac con PETA CL SPA en 2014, ya que indicó que un consumidor responsable “frente a precios irrisorios, y a todas luces imposibles, está obligado a requerir mayor información a la empresa oferente”.⁷⁹ En este caso el consumidor pagó $271 por un iPod Touch 8 Gb White y $459 por un Notebook Toshiba Satellite C845-SP4 en el sitio web de la denunciada, emitiéndose orden de compra y efectuándose el descuento del dinero correspondiente desde su cuenta corriente. Tres días después la empresa comunicó al consumidor mediante un correo electrónico que sus compras fueron anuladas debido a que existió un error en dicha página, precisando que ésta fue intervenida maliciosamente por terceras personas que modificaron sus precios.

Otro tanto se aprecia en Cortés Riquelme con Inversiones Bayaza Chile Ltda. de 2017, oportunidad en que la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de un supuesto de publicidad engañosa, acoge el recurso de apelación interpuesto por la demandada, precisando que “la Ley N° 19.496 ha pretendido dotar a los consumidores de herramientas eficaces de protección frente a abusos o faltas inexcusables de cuidado de los proveedores en la oferta de bienes y servicios que no sean cumplidas y ocasionen menoscabo material o moral. Sin embargo, no es ni puede ser el espíritu de este estatuto permitir al consumidor beneficiarse de yerros evidentes que por su naturaleza y entidad no sean susceptibles de producir engaño, pues lo contrario importaría amparar el abuso del derecho, lo que ciertamente no puede ser tolerado”.⁸⁰

La relevancia de esta sentencia es que el tribunal invoca la figura del abuso del consumidor ya no en votos disidentes, como hiciera hace diez años atrás en San Martín con La Dehesa Store Ltda., sino en forma unánime, ponderando adecuadamente la existencia de la confianza razonable del consumidor de acuerdo a parámetros objetivos, cuales son el precio de mercado del producto, el reporte emitido por la empresa sobre el error en el precio publicitado y la advertencia a los consumidores que se encontraba en proceso de actualización de sus precios.

Por consiguiente, en el supuesto que venimos comentando, el consumidor abusa de su derecho de opción cuando conoce (porque es un consumidor informado, actuó diligentemente o simplemente se enteró del error porque fue rectificado por el proveedor antes de la compra)⁸¹ o, por la magnitud de la diferencia entre el precio real y el publicitado o etiquetado sospecha que existe un error, pues desaparece la asimetría informativa que la LPDC pretende tutelar y, consecuencialmente, la confianza razonable del consumidor en que dicho precio es el real. El consumidor no ignora el precio real, sino que invocando la protección que el legislador le dispensa, por una desigualdad que no concurre, pretende aprovecharse del error en que incurrió el proveedor, perjudicándolo.

Un razonamiento similar es el que sigue Carrasco Perera⁸² en España a propósito de la fijación de los precios de los productos en los catálogos de venta on line, pues a su juicio el consumidor tendría que soportar el riesgo del error en el precio ofertado en la medida que concurran cuatro requisitos: i) una discrepancia significativa entre dicho precio y el precio real, ii) que por su magnitud el comprador tuviera que saber o sospechar que se produjo un error (requisitos ambos que concurrieron en los casos que hemos referido), iii) que el comprador no sufra ningún daño adicional o coste derivado de deshacer la operación, pues no ha contraído de buena fe compromisos sobre la confianza en la corrección de la oferta y iv) que el vendedor hubiere sido diligente en su reacción y que esta diligencia revele un compromiso honesto de intentar disipar cuanto antes la impresión errónea susceptible de captar la confianza de otros consumidores interesados en adquirir a precios irrisorios.

De lo dicho hasta acá, fluye que los argumentos para justificar la exclusión de la LDPC en caso de abuso del derecho del consumidor son el supuesto de aplicación de la ley y el principio pro consumatore que también invocamos para incluir en su ámbito de aplicación a las tratativas preliminares y el período de prueba, pero interpretados a contrario sensu, pues la relatividad de los derechos de los consumidores y el reconocimiento de la posibilidad que el consumidor accione en perjuicio del consumidor a través de la regulación de la acción temeraria, permiten acuñar la siguiente premisa: la ley persigue proteger al consumidor en el ejercicio de su derechos, pero no amparar el ejercicio ilegítimo de éstos para perjudicar al proveedor.

3.3.- Consecuencias derivadas de la admisibilidad del abuso del derecho del consumidor.

Admitida la procedencia normativa y dogmática de la figura del abuso del derecho del consumidor en la LDPC cabe preguntarse cuáles son las consecuencias derivadas de ella. Y la respuesta, como lo revela el título de esta segunda sección, es el retorno al derecho civil, pues desaparece el motivo que justifica la especial protección que ella dispensa al consumidor, pues no existe asimetría informativa ni negociadora que restablecer. Resulta claro que el consumidor ha actuado de mala fe y otorgarle tutela en estos casos equivaldría a legitimar un actuar antijurídico.

Es en este escenario parece adecuado recurrirá la figura del abuso del derecho, pues permite reequilibrar la balanza e inclinarla en favor del proveedor, desestimando la pretensión del consumidor. Más aún si los jueces de Policía local, de conformidad al artículo 14 de la Ley 18.297, deben fallar de acuerdo a la sana crítica, esto es, invocando razones no sólo jurídicas sino también lógicas, científicas o técnicas para conducir, como lo ha reiterado la Corte Suprema en varias ocasiones, “al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razón y el criterio racional puesto en juicio”⁸³ o, como se ha propuesto recientemente, valorar la prueba según un conjunto de reglas contenidas explícita o implícitamente en la tradición legislativa, doctrinaria y jurisprudencial, facultando al juez, previa justificación y fundamentación, para preferir unas en vez de otras o, incluso, en ciertos casos, para abandonarlas del todo.⁸⁴

Y es que, más allá que pueda sostenerse, como lo hemos intentado demostrar en este artículo, que la LPDC repudia el ejercicio abusivo de los derechos de los consumidores, lo cierto es que, como señala Guerrero, salvo que se presente el supuesto del artículo 50 E, el proveedor no puede intentar acciones en contra del consumidor en dicha ley quedándole, “tan sólo la vía ordinaria, tal como si no existiere un Derecho especial para este sujeto de la relación de consumo”.⁸⁵ Debe retornarse, entonces, al Derecho Civil, que si bien asume que la relación entre privados descansa sobre una relativa igualdad, admite que uno de ellos puede incurrir en conductas incorrectas, repudiándolas, configurándose un abuso del derecho de opción⁸⁶ que es lo que ha ocurrido en este caso, pues el consumidor se inclina por una figura que resulta improcedente.

Pero entonces: ¿Cuál es el efecto al que nos conduce tal retorno? .

En el supuesto de abuso de la garantía legal el regreso al derecho civil acarreará como consecuencia la nulidad de tal elección, pues se trata de un acto prohibido por ley y la consecuencia que lleva aparejada tal infracción, de conformidad al art. 10 del Código Civil, es la nulidad, pues el legislador no ha indicado una sanción diferente. Por consiguiente, si el consumidor activa la garantía legal sin que exista falta de conformidad y solicite la rebaja del precio o la reposición de un producto por uno de mayor valor o la reclame a sabiendas que el bien se ha deteriorado por un hecho que le es imputable (vulneración en ambos casos de los arts. 19 y 20), que ha prescrito el plazo para ejercerla (contravención del art. 21) o que se trata de productos de “segunda selección”, “hecho con materiales usados” o que se encuentran en condiciones similares (infracción del art. 14), su opción es nula y queda privada de efecto.

Finalmente, en el caso del precio irrisorio el desplazamiento al derecho civil acarrea como consecuencia que el consumidor soporte el error en que incurrió el proveedor, quedándole a este último al menos tres alternativas.⁸⁷ La primera es otorgar amplia aplicación al artículo 2458 del Código Civil previsto a propósito de la transacción que dispone que el error de cálculo no permite impetrar la nulidad, sino que da derecho a rectificarlo. Sin embargo, como ha sugerido Corral, ha existido un error de transcripción o digitación y es improbable que el consumidor acepte tal rectificación.⁸⁸ La segunda, consiste en sostener que como falta un elemento esencial del contrato de compraventa, cual es el precio, pues éste debe ser real y no lo es aquel irrisorio, cobra aplicación el artículo 1444 que señala que, en tal supuesto, el contrato no produce efecto alguno, deviniendo en inexistente o nulo absoluto, dependiendo de la doctrina que se acoja, imponiéndose en el último tiempo, por argumentos históricos y de texto, la nulidad absoluta.⁸⁹ Y la tercera, que desde un punto de vista práctico es la más conveniente, pues permite hacer subsistir el contrato a través de la confirmación de las partes, es la nulidad relativa invocando, como ha sugerido recientemente Corral, el artículo 1455 en la medida que el error haya sido la “causa principal del contrato”⁹⁰ o incluso el artículo 1454 inc. 1, aduciendo error en las calidades esenciales de la cosa objeto del contrato, más precisamente, en la magnitud del precio ofertado,⁹¹ si se estima que ésta es una cualidad sustancial de la cosa objeto del contrato, pues ha determinado objetiva y subjetivamente que el consumidor lo celebre.