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I.- DEFINICIÓN.
Una primera cuestión que hay que aclarar para un análisis correcto de lo que sigue son los conceptos de seguro de crédito y seguro de caución porque no siempre es fácil su distinción según veremos.
El artículo 11 inciso 3° del D.F.L. N° 251 sobre Compañías de Segu ros señala: “Los riesgos de crédito deberán ser asegurados sólo por com pañías del primer grupo que tengan por objeto exclusivo precisamente cubrir este tipo de riesgo, pudiendo, además, cubrir los de garantía y fidelidad”. A continuación, en su inciso 4° define los seguros de crédito como aquellos “que cubren los riesgos de pérdidas o deterioro en el patrimonio del ase gurado, producto del no pago de una obligación en dinero o de crédito de dinero”.1
El seguro de garantía, objeto de este artículo, también co nocido como seguro de caución, seguro de cumplimiento o seguro de fianza2 fue regulado por la ley N° 20.667 de 9 de mayo de 2013 que modificó el Código de Comercio disponiendo ahora su artículo 582: “Concepto. Por el seguro de caución el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado los daños patrimoniales sufridos en caso de incumplimiento por el tomador del seguro o afianzado, de sus obligaciones legales o contractuales…”.
El concepto dado por nuestro legislador está claramente inspirado en la legislación española donde el artículo 68 de la Ley N° 50/1980 sobre el Con trato de Seguro dispone: “Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarci miento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los lími tes establecidos en la ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegu rador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro”.
En el plano doctrinal, de acuerdo a Broseta Pont seguros de caución “son los que suelen estipularse para garantizar que serán resarcidos al acreedor de una obligación no directamente dineraria, los daños que puede provocar su incumplimiento”.3 En Chile se ha definido el seguro de garantía como un “contrato en virtud del cual una parte, asegurador, se obliga para con otra, asegurado, a indemnizarle los daños patrimoniales que un tercero afianzado, le cau se con ocasión del incumplimiento de una o más obligaciones contrac tuales de hacer o no hacer”.4
No siempre es fácil determinar si se está en presencia de un seguro de crédito o de garantía. Así, se discutió en un juicio arbitral si la póliza que garantizaba el pago de las diferencias que pudieran producirse por los cambios que experi mentara el valor patrimonial de la empresa, objeto de negociación entre las partes, era seguro de crédito o de garantía. El árbitro señaló que la obligación directamente caucionada por la póliza era la obligación pecuniaria sustitutiva de pagar una indemniza ción en caso que el valor aludido no correspondiere a la realidad, la que no es una que pueda satisfacerse directamente en dinero, sino sólo sustitutivamente por vía de indemnización y que, por lo tanto, se trataba de un seguro de garantía, pues: “Seguro de crédito es aquel que cubre los riesgos de pérdidas o deterioro en el patrimonio del asegurado, pro ducto del no pago de una obligación en dinero o de crédito de dinero. Seguro de garantía es aquel que cubre las pérdidas en dinero que le irrogue al asegurado el incumplimiento por parte del tercero de las obligaciones provenientes del contrato o convención individualizados en las Condiciones Particulares que no deban satisfacerse directamente en dinero”.5
II.- NATURALEZA JURÍDICA.
Se ha sostenido que el seguro de garantía sería un verda dero contrato de fianza prestado por una entidad de seguros y participa ría de su naturaleza jurídica. En el seguro de caución prevalecería su naturaleza intrínseca de fianza, frente a la condición externa, meramen te formal, de seguro otorgada por el legislador al incluir a la figura entre las modalidades que pueden ofrecer las compañías de seguros. Pero como aclara Achurra si bien existe cierta semejanza entre el seguro de garantía y la fianza, porque ambos son cauciones personales, la verdad es que se trata de dos contratos diferen tes y que, al menos de acuerdo a la ley chilena, el seguro de garantía tiene la naturaleza jurídica de un contrato de seguro, que reúne todas sus características y elementos esenciales. Las razones que permiten llegar a esta conclusión son las siguientes:
a.- El texto expreso de diversas disposiciones legales (artículo 11 de la Ley sobre Compañía de Seguros, artículo 109 de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y artículo 129 del D.F.L. N° 458 que contiene la Ley General de Urbanismo y Construcciones) aluden claramente a la póliza, seguro o riesgo de garantía, en razón de lo cual, y frente a esa clara determinación legal, no corresponde dar o atri buir al contrato una naturaleza jurídica diferente a la del seguro.
b.- Conforme al artículo 4° del D.F.L. N° 251, el comercio de asegurar riesgos a base de primas sólo puede hacerse en Chile por sociedades anónimas nacionales de seguro que tengan por objeto exclusivo el desa rrollo de dicho giro y actividades que sean afines o complementarias a éste. Si se estimara que las pólizas de garantía no constituyen un contrato de seguro sino de fianza, las compañías estarían impedidas de celebrar las porque excederían del giro y objeto exclusivo que la ley les reserva.
c.- El contrato de seguro de garantía, tal como todo contrato de segu ro, es un contrato solemne que se perfecciona mediante la emisión de la póliza de acuerdo a lo que exige el artículo 514 del Código de Comercio. En cambio, el contrato de fianza es consensual, lo que significa que nace a la vida jurídica por el solo consentimiento de las partes.
d.- El seguro de garantía es un contrato dirigido, lo que se traduce en que el texto o condiciones generales del contrato debe ser previamente aprobado o registrado en la Superintendencia de Seguros, como lo exige el artículo 3° del D.F.L. N° 251. En cambio, los términos y condiciones del contrato de fianza se pactan entre las partes con absoluta libertad.
e.- Es de la naturaleza del contrato de fianza el llamado “beneficio de excusión”, según el cual el fiador tiene derecho a exigir del acreedor que se dirija primera y previamente contra el deudor y sólo una vez que esto no ha dado resultado, en contra del fiador. En el seguro de garantía, es normal que no exista el beneficio de excusión, lo que significa que la compañía se encuentre en la necesidad de pagar la correspondiente indemnización, sin que el acreedor o asegu rado haya debido dirigirse primero contra el deudor principal.
f.- El contrato de fianza no es remunerado, lo que significa que el fiador no tiene derecho a cobrar una retribución por desempeñar la cali dad de tal, a menos que se haya estipulado expresamente lo contrario, en cuyo caso la fianza se denomina fianza remunerada. En cambio, el contrato de seguro de garantía es siempre remunera do, por cuanto la prima es un elemento esencial de todo contrato de seguro, de tal manera que de no haber estipulación de prima el contrato sería nulo o inexistente, cosa que no ocurre con el contrato de fianza.6
g.- Otra distinción de importancia es la referente al número de partes que resultan obligadas en el contrato. La fianza es por naturaleza un contrato unilateral, es decir, de él resulta obligada una sola parte, de manera tal, que será sólo el fiador quien se obligue a pagar una deuda en el evento que no lo haga el deudor principal, y el acreedor por su parte no asumirá obligación alguna. El seguro de garantía, en cambio, es un contrato bilateral en virtud del cual asegurador y afianzado -común mente llamado tercero en las pólizas- contraen obligaciones recíprocas, siendo las más importantes las de pagar la prima, por una parte, y concu rrir al pago de los perjuicios en el evento de siniestro, por la otra.7
h.- La fianza puede garantizar cualquier clase de obligación (arts. 2338 y 2343 del Código Civil). El seguro de caución sólo puede referir se a obligaciones de hacer o no hacer, según explicaremos en el apartado referente a la cobertura del seguro de garantía.
i.- Mientras la fianza es un contrato por el cual el fiador se obliga a cumplir por el deudor principal en caso de incumplimiento de éste, en el seguro de caución el asegurador se obliga, no a cumplir por el deudor principal, sino a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que aquel incumplimiento le hubiera producido, de donde se desprende que para que el fiador resulte obligado a satisfacer la obligación por él contraída es suficiente el incumplimiento del afianzado cuya posición asume, mien tras que la obligación de resarcimiento asumida por el asegurador re quiere, además de ese incumplimiento, que como consecuencia del mis mo se hayan causado daños y perjuicios al asegurado.
Todo lo anterior ha llevado, justificadamente, a Molina a criticar que los nuevos artículos 582 y 583 del Código de Comercio que tratan del seguro de garantía hablen del “afianzado”.8
III.- PARTES QUE INTERVIENEN.
En el seguro de garantía intervienen tres partes.
El asegurador, es decir, la compañía de seguros que garantiza al acreedor o beneficiario el cumplimiento de la obligación contraída por el afianzado.
El tomador o afianzado, que es el deudor que contrata el seguro y cuyas obligaciones son garantizadas mediante la póliza de seguro. Cabe señalar que en el seguro de garantía se aplica la figura jurídica del seguro con tratado por cuenta ajena9 a que se refiere el artículo 516 del Código de Comercio: “Modos de contratar el seguro. Seguro por cuenta ajena. El seguro puede ser contratado por cuenta propia, o por la de un tercero en virtud de un poder especial o general, y aun sin su conocimiento y autorización. También podrá contratarse por cuenta de un tercero indeterminado pero determinable, según lo estipulen las partes, individualizando al asegurado en la póliza bajo la fórmula ´a quien corresponda`. Se entiende que el seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta o a favor de un tercero. En los seguros por cuenta ajena, si el tomador se encuentra en posesión de la póliza, tiene el derecho a cobrar la indemnización, pero el asegurador tiene derecho a exigir que el tomador acredite previamente el consentimiento del asegurado o demuestre que obra por mandato de éste o en razón de una obligación o interés legal”.
La tercera parte del seguro de garantía es el asegurado o beneficiario, que es el acreedor o persona a cuyo favor se emite la póliza y que tiene derecho a cobrar la respectiva indem nización en caso de siniestro, o sea, en caso de incumplimiento de la obligación del deudor garantizada por el contrato de seguro.
IV.- COBERTURA DEL SEGURO DE GARANTÍA.
Cualquier obligación de hacer o no hacer, legal10 o contractual, puede ser amparada por un seguro de garantía con la excepción de las obligaciones de dinero o de crédito de dinero (obligaciones de dar) que son objeto del seguro de crédito según el artículo 11 inciso 4° de la Ley sobre Compañías de Seguros y artículo 579 del Código de Comercio.
El contenido del seguro consiste en garantizar el fiel y oportuno cum plimiento de la obligación contraída por el deudor o tomador del seguro. Se comprende el incumplimiento total y el cumplimiento parcial, defec tuoso o tardío, el incumplimiento culpable y ¿también el incumplimiento doloso?
Hasta la dictación de la ley N° 20.667 de 9 de mayo de 2013 el artículo 552 del Código de Comercio disponía: “El asegurador no está obligado a indemnizar la pérdida o deterioro procedentes de vicio propio de la cosa, de un hecho personal del asegurado o de un hecho ajeno que afecte civilmente la responsabilidad de éste. Sin embargo, el asegurador puede tomar sobre sí, en virtud de una estipulación expresa, los riesgos provenientes de vicio propio de la cosa; pero le es prohibido constituirse responsable de los hechos personales del asegurado”.11 En el juicio de rescisión de contrato interpuesto por el Consorcio Ge neral de Seguros S.A. contra la empresa constructora Inversiones Bilbao S.A. y SERVIU, en que la compañía aseguradora negó el pago de la póliza aduciendo, entre otros motivos, la omisión (dolosa) de informa ciones que la constructora y SERVIU habrían debido otorgarle, y que por lo mismo los seguros de garantía serían nulos pues los hechos dolosos y personales no podrían ser objeto de seguro conforme al artículo 552 del Código de Comercio, el juez de la causa sentenció: “Por definición, el seguro (de garantía) cubre el incumplimiento de obliga ciones, sea que dicho incumplimiento provenga de culpa, dolo u otro hecho imputable al deudor afianzado y es precisamente el incumpli miento doloso o fraudulento de la obligación garantizada el caso más evidente de incumplimiento, el que por ende autoriza al acreedor bene ficiario a hacer efectiva la póliza. Por lo demás, no puede olvidarse que en el caso de que se trata, el seguro contratado es de carácter especial; en efecto, se trata del seguro de garantía y, por su esencia, éstos cubren precisamente hechos perso nales del contratante del seguro. En todo caso, no está de más decir que, en la especie, las pólizas de seguro no cubren ningún hecho personal del SERVIU que, como se ha expresado, no es parte en los respectivos con tratos”.12
El deudor -y consiguientemente la compañía de seguros- no responde, sin embargo, del incumplimiento de la obli gación proveniente de un caso fortuito o fuerza mayor, a menos que exista una estipulación en contrario en el contrato o una norma expresa de la ley (art. 1547 del Código Civil).
V.- CONTRATACIÓN DEL SEGURO DE GARANTÍA.
Al igual que la gran mayoría de los seguros, la emisión de la póliza de garantía comienza con la solicitud de seguro que, generalmente en un formulario predispuesto por la propia compañía, debe llenar el tomador.
En dicha solicitud deben identificarse claramente la persona del tomador o afianzado, el contrato y/o las obligaciones que se persigue garantizar y la persona del asegurado, beneficiario del seguro.
Junto a la solicitud deben acompañarse los documentos relativos a la negociación que vincula al tomador con el beneficiario, de donde arran can las obligaciones del primero que se pretende garantizar y otros ante cedentes legales relacionados con la persona del tomador, en especial, si se trata de una persona jurídica, los que conciernen a la personería de quien comparece a su nombre.
Por último, el tomador debe acreditar ante la compañía su solvencia o capacidad económica, por medio de balances y estados de resultados, inventario de bienes que posea, etc., que en este tipo de seguro son de gran importancia, puesto que la solven cia del afianzado puede incidir en su cumplimiento o incumplimiento; en otros términos, el grado del riesgo que asumirá el asegurador. Del mismo modo, la mayor o menor solvencia del tomador del seguro tendrá influencia en el posterior derecho a recupero que en favor del asegurador que paga, reconoce la legislación y la póliza.
Una vez que el asegurador ha evaluado el riesgo con los anteceden tes indicados, antes de entregarle la póliza al tomador, el asegurador le exige una contragarantía, esto es, un medio por el cual aquél le asegure el reintegro de lo que éste tenga que pagar al asegurado por concepto de indemnización. Las contragarantías van desde un simple pagaré que el tomador sus cribe en favor de la compañía, con algunas de sus menciones en blanco e instrucciones para llenarlas con los datos concernientes al monto y fecha, hasta fianzas de terceros y, en casos muy especiales, algunos ti pos de garantías reales.
Evaluado el riesgo, aceptada la solicitud de celebrar el contrato de seguro y entregadas por el tomador las contragarantías, el asegurador procede a emitir y hacer entrega de la póliza, que es el instrumento -en nuestro país el único- que perfecciona y acredita el contrato. Las pólizas constan de dos partes: a) Las condiciones particulares, que son aquellas en las que se iden tifica al tomador o afianzado, el contrato u obligaciones garantizadas, la persona del beneficiario, la vigencia del seguro y el monto de la prima o precio del seguro, y b) Las condiciones generales, que son aquellas en las que se descri ben los alcances jurídicos de la cobertura, el riesgo, los derechos y obli gaciones de las partes, los procedimientos en caso de siniestro y la for ma en que se determina y paga la indemnización. Son estas últimas, las condiciones generales, aquellas que constan en formularios pre impresos según modelos registrados ante la Superin tendencia de Valores y Seguros, siendo prohibida la contratación bajo cláusulas no registradas, a menos que se trate de contratos celebrados con asegurados y beneficiarios que sean personas jurídicas y en los que el monto de la prima anual no sea inferior a 200 U.F. debiendo el tomador y el asegurador firmar la póliza (D.F.L. 251 sobre compañías de seguros, art. 3° letra e).
VI.- EFECTOS DEL SEGURO DE GARANTÍA.
6.1.- Obligaciones del tomador.
6.1.1.- Pagar la prima en la forma y época convenidas.
En la generalidad de los modelos de pólizas de seguros de garantía actualmente vigentes en Chile, la falta de pago de la prima no es causal de resolución del contrato, no faculta al asegurador para poner término anticipado al segu ro y ni siquiera le permite invocar la excepción de contrato no cumplido. En suma, el asegurador debe pagar la indemnización frente al ase gurado, aunque la prima esté impaga, lo que se comprende, toda vez que el beneficiario, quien frente a la negociación del contrato de seguro es -en la inmensa mayoría de los casos- un tercero absoluto, no puede sufrir las consecuencias jurídicas de la falta de pago de la prima, porque en ese caso el instrumento perdería gran parte de su eficacia. Esto se desarrollará más en extenso en el apartado sobre pago de la prima.
Como explica Molina la falta de pago de la prima por regla general producirá el término del contrato. Sin embargo, en el seguro de caución el no pago de la prima por parte del tomador o contratante no faculta al asegurador a poner término al contrato ni tampoco lo exime de su obligación de indemnizar. El obligado al pago de la prima en un seguro de este tipo es el tomador sin que en consecuencia resulte exigible el pago de la misma al asegurado o beneficiario de la caución. Desde este punto de vista, resultaría del todo injustificado que el obligado al pago de la garantía, que no es otra que la compañía de seguros que ha emitido la póliza, pueda poner término al seguro o peor aún, al momento de requerirse su cobro, excusarse del pago alegando que el tomador o contratante del seguro no ha cumplido con la obligación de pagar la prima. Lo anterior restaría toda eficacia y certeza jurídica al seguro de caución, por cuanto el asegurado se vería perjudicado al no recibir el pago de la garantía, por un hecho originado en el incumplimiento ya no de la obligación caucionada por la póliza, sino por el incumplimiento del tomador de su obligación de pagar la prima o precio del contrato. Si bien lo anterior, dice el mismo autor, no fue reconocido expresamente en los artículos 582 y 583 el no pago de la prima no faculta al asegurador para dar por terminado el contrato tal como lo dispone el artículo 528. La citada disposición no resulta aplicable al seguro de caución por diversas razones. En efecto, se trata de un seguro tripartito, en donde la obligación de pagar la prima compete al tomador o contratante de la póliza. Por otra parte, la póliza de caución constituye una garantía que el tomador extiende a favor del asegurado, el cual no se encuentra obligado al pago de la prima. Por último, y a la luz de lo dispuesto en el inciso final del artículo 583, el asegurador se encuentra obligado a respetar la naturaleza de la póliza de caución, sin que la oposición de excepciones pueda ser invocada para condicionar o diferir el pago de la indemnización. La compañía de seguros, en consecuencia, no puede excepcionarse de su obligación de indemnizar, alegando la falta de pago de la prima, por cuanto se trata de una obligación que sólo resulta exigible al tomador o contratante. Como contrapartida, el asegurador tiene derecho a exigir el pago de la prima al tomador, para lo cual podrá compelerlo judicialmente, e incluso ejecutando las contragarantías que el tomador ha otorgado en su favor al momento de solicitar la emisión de la caución.13
6.1.2.- Restituir al asegurador toda suma que éste haya debido pagar al asegurado en caso de hacerse efectiva la póliza.
Una vez pagada la indemnización por el siniestro, nace para la com pañía aseguradora el derecho de recuperar la totalidad de lo pagado del tomador o afianzado cuya obligación incumplida dio origen al siniestro.
La obligación de reembolsar la suma pagada por concepto de sinies tro se aplica a todos los seguros de garantía. En los demás contratos de seguros, la obligación de reembolsar no afecta al tomador del seguro, sino al que sea responsable de la ocurrencia de un determinado sinies tro. Lo que ocurre es que en el seguro de caución el tomador es el desencadenante del siniestro en el sentido de que si toma el seguro es para resarcir las consecuencias que tenga su incumplimiento de obliga ciones contractuales o legales.
Esta obligación está establecida así en el contrato de seguro y, por consiguiente, bastaría ese solo título para que el afianzado se vea en la necesidad de reembolsar lo que la compañía aseguradora pagó por su cuenta. Pero además de la estipulación del contrato de seguro de garantía, la obligación de reembolsar que afecta al tomador del seguro en favor de la compañía aseguradora está establecida expresamente ahora por la ley: “Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro” (art. 582, inc. 1° in fine del Código de Comercio).
Por otra parte “las excepciones o defensas que el tomador oponga al asegurado, alegando que no ha existido incumplimiento de las obligaciones garantizadas por la póliza, no obstarán a que el asegurador pague la indemnización solicitada” (art. 582, inc. 2° del mismo Código). Dichas defensas o alegaciones deben discutirse directamente entre el tomador afianzado y el asegurado beneficiario, y no pueden perjudi car los derechos de la compañía aseguradora para que se le restituya toda suma que haya pagado por concepto de siniestro.
Antes de la incorporación del citado artículo 582 por la ley N° 20.667 de 9 de mayo de 2013, Contreras y Prado observaban que “la característica de que las pólizas de ‘ejecución inmediata’, ‘a solo requerimiento’ o ‘de pronto pago’ que han surgido en el último tiempo, no conceden al asegu rador mayores posibilidades de objetar el cobro que exige el asegurado, ni requieren como condición previa al curso de la indemnización, la opinión del afianzado, supuesto incumplidor de las obligaciones garan tizadas, puede dar lugar a que al intentarse el recobro, el afianzado ale gue la inexistencia del siniestro, la circunstancia de que no es efectivo su incumplimiento de las obligaciones garantidas y que, no logrando rendir el asegurador prueba en contrario, se vea privado de obtener el recupero por una situación que, teóricamente al menos, habría optado al pago de la indemnización. Pensamos que, en este caso, cabe el derecho de perseguir el reinte gro de la suma pagada al acreedor, porque estaríamos evidentemente en presencia de un enriquecimiento ilícito. Ahora bien: ¿Quién lo ejerce? ¿El afianzado, quien no podría oponer al asegurador una excepción de pago indebido, o, por el contrario, admitida dicha excepción, el asegura dor por no haber podido obtener de dicho afianzado el recobro? La doctrina extranjera (Garrigues, Tirado Suárez, Olivencia, Gómez Calero) está dividida en cuanto a si el tomador puede oponer al asegura dor la excepción de pago indebido del seguro, fundada en que no es efectivo el incumplimiento que se le imputó y que constituyó el funda mento último del cobro del seguro, siendo mayoritaria la tesis de los que sustentan que es admisible la excepción de pago indebido por el toma dor a la compañía aseguradora”.14
6.2.- Obligaciones del asegurado o beneficiario.
6.2.1.- Comunicar al asegurador la ocurrencia del siniestro.
Esta obligación debe cumplirse en la forma estipulada en la póliza, y a falta de tal estipulación, de la manera en que tal obligación está esta blecida en el artículo 524 N° 7 del Código de Comercio, que es aplicable a toda clase de contratos de seguros: “Notificar al asegurador, tan pronto sea posible una vez tomado conocimiento, de la ocurrencia de cualquier hecho que pueda constituir o constituya un siniestro”.15
6.2.2.- Tan pronto el tomador o afianzado incurra en una acción u omisión que pueda dar lugar a una obligación que deba ser cubierta por el asegurador, el asegurado deberá tomar todas las medidas pertinentes para impedir que dicha obligación se haga más gravosa.
6.2.3.- En los mismos supuestos, tomar todas las medidas pertinentes para salvaguardar el derecho a reembolso del asegurador, en especial, interponer las acciones judiciales correspondientes.
El incumplimiento de estas obligaciones (6.2.2. y 6.2.3.) dará lugar, según su gravedad, a la reducción de la indemnización o la resolución del contrato (art. 583 del Código de Comercio).16
6.3.- Obligaciones del asegurador.
El artículo 582 del Código de Comercio, con la redacción de la ley 20.667 de 2013, dispone: “Por el seguro de caución el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado los daños patrimoniales sufridos en caso de incumplimiento por el tomador del seguro o afianzado, de sus obligaciones legales o contractuales...”.
La obligación fundamental del asegurador consiste en pagar la co rrespondiente indemnización al asegurado en caso de siniestro. Esta es una materia que está regulada de una manera muy precisa en cada póliza y, por consiguiente, habrá que atenerse a las estipulaciones del contrato para saber cuándo se configura el siniestro y se hace exigi ble la obligación de indemnizar. En general, se entiende que existe siniestro cuando el tomador del seguro o afianzado no ha dado fiel y oportuno cumplimiento a la obliga ción que se garantiza, por causas que sean de su responsabilidad, cau sando con ello un perjuicio al asegurado.
En principio, y por regla general, todo siniestro da origen al procedi miento de liquidación consagrado en el artículo 61 del D.F.L. N° 251 sobre compañías de seguros, liqui dación que puede ser hecha directamente por la compañía aseguradora o ser encomendada a un liquidador de seguros registrado en la Superin tendencia. La liquidación tiene por fin básicamente determinar la ocurrencia del siniestro, si el riesgo está bajo la cobertura de la póliza, y el monto de la indemnización a pagar. En este tipo de pólizas de garantía, uno de los pasos indispensables de la liquidación consiste en escuchar la opinión que sobre el reclamo de indemnización pueda formular el afianzado, toda vez que es su incum plimiento lo que se está denunciando y la admisión del reclamo y el pago de la indemnización acarrearán consecuencias en su contra, pues la compañía tiene derecho a hacer efectivo en contra del afianzado el de recho a reembolso que le reconoce el artículo 582, inc. 1° in fine del Código de Comercio. La obligación de pagar la indemnización debe cumplirse de inme diato, una vez evacuado el informe de liquidación y resueltas las impugnaciones deducidas por una u otra parte, siempre que el asegura do y la compañía hayan dado su conformidad al veredicto final de la liquidación.
El inciso 2° del artículo 582 referido señala que “Las excepciones o defensas que el tomador oponga al asegurado, alegando que no ha existido incumplimiento de las obligaciones garantizadas por la póliza, no obstarán a que el asegurador pague la indemnización solicitada”. Dichas defensas o alegaciones deben discutirse directamente entre el tomador afianzado y el asegurado beneficiario, y no impiden que la compañía aseguradora pague el siniestro.
VII.- SEGUROS DE GARANTÍA “A PRIMER REQUERIMIENTO”.17
El artículo 583 inciso final del Código de Comercio señala que el seguro de caución “podrá ser a primer requerimiento, en cuyo caso la indemnización deberá ser pagada al asegurado dentro del plazo que establece la póliza, sin que la oposición de excepciones pueda ser invocada para condicionar o diferir dicho pago”.18
Para el tratadista italiano Denozza la variedad de cláusulas que se incorporan en la práctica a los seguros de garantía, dificulta la tarea de su clasificación. No obstante, en general, se podría agrupar a estos con tratos de seguro en tres grandes bloques que cabría denominar como: contratos accesorios (serían los más tradicionales y próximos a la fian za); contratos a primer requerimiento (“a prima richiesta”, en el lado opuesto a los contratos accesorios) y pólizas condicionadas a la entrega de determinados documentos.
Respecto de los segundos, en ellos las pólizas contienen cláusulas que estipulan “ejecución inmediata”, “pronto pago”, “a primer requeri miento”, “a solo requerimiento” u otras formas similares, normalmente acompañadas de la renuncia por parte de la entidad aseguradora a opo ner cualquier tipo de excepciones frente a la reclamación del asegurado. En estos casos, las pólizas establecen la obligación de pagar al sim ple requerimiento, bastando con que se haga constar la causal de incum plimiento y el monto del perjuicio sufrido. Basta al asegurado con la denuncia del siniestro en los términos que el contrato señale para que la compañía proceda al pago de la indemnización, previa verificación muy limitada de los antecedentes esenciales, fundamentalmente de si el he cho constitutivo del siniestro -la obligación incumplida- está dentro de la cobertura, de su vigencia y su monto. Haciéndose tal requerimiento (que consistirá en una declaración sus crita por el asegurado en la que consten los hechos constitutivos del incumplimiento y el monto de la indemnización solicitada), la compa ñía queda en obligación de pagar la correspondiente indemnización, sin necesidad de pedir la conformidad previa del afianzado ni de hacer otra comprobación de que el requerimiento se ajusta a los términos de la póliza contratada; tampoco hay un proceso de liquidación del siniestro como es la regla general en materia de seguros.
En este tipo de póliza la obligación de pagar la indemnización debe cumplirse dentro del plazo estipulado en ella, que normalmente es de 30 días a contar del respectivo requerimiento.
Estas cláusulas “a primer requerimiento”, agrega el autor citado, benefician, en la práctica, a todas las partes afectadas por el contrato: el asegurador sólo tiene que pagar ante la mera reclamación del interesado. El deudor-tomador del seguro aporta una garantía que habrá facilitado, sin duda, sus posibilida des de contratación. Y el acreedor-asegurado cuenta con una garantía personal respecto del cumplimiento de su crédito, que si bien no le ga rantiza el cumplimiento propiamente dicho, le otorga la seguridad de verse indemnizado en caso de incumplimiento.
En caso de reclamaciones indebidas del asegurado, un posterior juicio material re solverá el caso en su fondo,19 pero el principio fundamental de rapidez y la satisfacción inmediata de los negocios se habrá visto cubierto, en una primera fase, para todos los interesados.
Sin embargo, este tipo de cláusulas concentran, junto a sus evidentes ventajas, el mayor inconveniente de la institución: el elevado riesgo de actitudes o comportamientos dolosos del asegurado, que puede recla mar la indemnización consciente de que no le corresponde. Ese peligro, dice Denozza, desvirtúa totalmente el origen y sentido de dichas cláusulas incorpora das a los seguros con fines de garantía, y puede traducirse en una lógica desconfianza de las partes contratantes, o en la elevación necesaria de las primas para compensar dicho riesgo de reclamaciones dolosas.20
VIII.- VIGENCIA DEL SEGURO DE GARANTÍA.
Una de las estipulaciones esenciales de toda póliza de seguros es aquella que especifica su vigencia, toda vez que sólo los eventos ocurri dos durante ella estarán cubiertos.
Normalmente las pólizas de seguros de daños, como lo son los segu ros de garantía, se extienden para durar un lapso de tiempo cronológico absolutamente preciso, como lo es seis meses, un año, dieciocho meses, etc. Sin embargo, nada obsta a que la póliza de seguro se extienda para durar lo mismo que el término de un contrato o de las obligaciones que de él surjan, lo que es perfectamente factible y normal en una póliza de seguro de garantía que, como toda caución, está en principio ligada a la obligación caucionada.
Las cláusulas de las pólizas de seguro de garantía no modifican ma yormente los principios expuestos, pero generalmente agregan que la caducidad del plazo de vigencia de la póliza no extingue la responsabi lidad de la compañía para con el asegurado por incumplimiento de obli gaciones garantizadas que se hayan producido durante su vigencia. Pero en estos casos, en beneficio de la certeza jurídica, se establece un plazo máximo para que, luego de expirada la vigencia del seguro, pueda el asegurado reclamar el pago de un siniestro, plazo que en algu nos modelos de pólizas es de treinta días contados a partir del fin de la vigencia del seguro.
Igualmente, la generalidad de las pólizas señala que la devolución de las mismas por el asegurado a la compañía, antes del término de la vigencia de la cobertura, implica por parte del asegurado renuncia de sus derechos a reclamar indemnización con cargo a dichas pólizas.
IX.- CONCLUSIONES.
Tanto el seguro de garantía como el seguro de crédito tienen por objeto cubrir el riesgo de una obligación incumplida, pero en el primero lo que se garantiza son obligaciones de hacer o no hacer mientras que el seguro de crédito protege el incumplimiento de obligaciones de dinero.
Las más variadas razones, como se detalló, justifican no calificar el seguro de garantía como una fianza, de ahí que se critique que la ley N° 20.667 hable del “afianzado”.
Este tipo de seguros puede ser calificado como uno por cuenta ajena, pues se da la particularidad que el tomador no es el beneficiario, como ocurre en la mayoría de los seguros, sino que lo es la contraparte que exige una garantía ante un eventual incumplimiento del tomador.
A pesar de que los nuevos artículos 582 y 583 del Código de Comercio no lo dicen la doctrina está conteste que por la misma naturaleza y objeto del seguro de garantía el asegurador no puede alegar la falta de pago de la prima para no pagar el siniestro, en este caso el incumplimiento por parte del tomador de sus obligaciones. Aceptar lo contrario significaría que estos seguros perderían toda utilidad.
En este tipo de seguros las excepciones o defensas que el tomador oponga al asegurado, alegando que no ha existido incumplimiento de las obligaciones garantizadas por la póliza, no obstan a que el asegurador pague la indemnización solicitada.
Pesa sobre el asegurado -obligaciones ahora consagradas legalmente- tan pronto el tomador o afianzado incurra en una acción u omisión que pueda dar lugar a una obligación que deba ser cubierta por el asegurador, tomar todas las medidas pertinentes para impedir que dicha obligación se haga más gravosa y para salvaguardar el derecho a reembolso del asegurador, en especial, interponer las acciones judiciales correspondientes.
La ley N° 20.667 consagró legalmente los seguros de garantía “a primer requerimiento” que ya eran usados ampliamente en el tráfico mercantil. Con ellos se busca agilizar y hacer lo más expedito posible el pago por parte del asegurador; de ahí que el artículo 583 citado disponga que en estos seguros la indemnización deberá ser pagada al asegurado dentro del plazo que establece la póliza, sin que la oposición de excepciones pueda ser invocada para condicionar o diferir dicho pago.
